因果共犯论中的修正惹起说，由于坚持绝对的违法的连带性，所以非身份者教唆真正身份犯实施犯罪的，非身份者因为正犯违法的连带性，对非身份者以真正身份犯的共犯处罚，不会存在疑问。

　　对共犯与身份问题的说明最困难的是因果共犯论中的纯粹惹起说。因为纯粹惹起说认为共犯的违法性应完全独立于正犯的违法性进行判断，共犯不是因为正犯行为违法而违法，而是以自身的法益侵害行为而违法。事实上，纯粹惹起说的主张也是否认非身份犯的可罚性的，例如，德国的纯粹惹起说的代表性人物Schmidh？user就曾认为，“在特别义务（Sonderpflicht）的侵害作为不法构成要件的本质的场合，不负有特别义务的人参与特别义务者的不法行为时不能作为共犯进行处罚。为什么呢？不负有特别义务的人只是以不为法规所处罚的一般的方法对法益的侵害而已。”[71]我国主张非公务员不能构成贪污、受贿罪共犯的前述所谓否定说，不过就是纯粹惹起说主张的翻版。如前所述，正是在身份犯问题的处理上，纯粹惹起说受到其主张不符合现行法规定的强烈批评。纯粹惹起说也发现主张非身份者作为共犯不可罚的结论有违现行犯的规定，于是对自己的观点进行修正，“共犯的不法也会受到正犯不法的片面的拘束，也就是说，非公务员也能够通过公务员的行为而对‘职务履行的纯洁性’的法益造成侵害，身份者与非身份者的区别只是在纯粹的事实的性质上。”[72]

　　笔者赞成混合惹起说。混合惹起说能否合理说明非身份者作为共犯的可罚性问题呢？由于混合惹起说既部分承认违法的连带性，又部分承认违法的相对性。部分承认违法的连带性就为非身份者加功于真正身份犯时作为共犯的可罚性找到了根据。同时，部分承认违法的相对性又为非身份者加功于真正身份犯时虽应为共犯处罚但同时应减轻处罚找到了注脚。正因为在共犯处罚根据问题上混合惹起说的大力主张，德国现行刑法典第28条才一方面规定了非身份者加功于只有具有一定的身份才能单独构成犯罪的犯罪时非身份者也能构成该罪的共犯，另一方面又规定对非身份者可以减轻处罚。我国台湾地区于2005年全面修订原“刑法”（即1935年民国刑法典）时，于现行“刑法”第31条第1项明文规定：“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实行、教唆或帮助者，虽无特定关系，仍以正犯或共犯论。但得减轻其刑。”日本现行刑法典第65条虽然没有规定非身份者减轻刑罚的规定，但其改正刑法草案第31条规定：“对于因身份而构成的犯罪进行加功的人，即使没有这种身份的，也是共犯，但可以减轻刑罚。”

　　混合惹起说虽然为非身份者也能构成真正身份的共犯并且应减轻处罚找到了理论根据，但对于共犯与身份具体问题的处理，还需要进一步探讨。这可以从日本理论和判例关于其刑法第65条两项规定理解上的分歧得到一些启发。

　　日本学者在对于该条两项规定的解释上，有认为两项规定存在矛盾并试图消除此矛盾的观点，有认为两项规定不存在矛盾并试图给这种不同的处理方式寻找根据的观点。围绕这两项的解释，主要形成了以下四种观点：

　　第一种观点认为，第1项的趣旨是，在身份犯中，单独不能构成犯罪的非身份者加功于身份者的犯罪行为时也是共犯，规定了关于身份犯的共犯的成立。第2项表明的是，关于不真正身份犯的共犯，其科刑方法应该是个别的。所谓“通常之刑”，是指在单独犯时应该对其科处的法定刑。[73]这种观点受到的批判是：一是不能合理说明，为什么不真正身份犯一方面成立重的身份犯的共犯，另一方面却要以轻的通常犯罪的法定刑处罚；二是一方面以身份犯的共犯定罪，科刑却还是通常犯罪的刑罚，导致定罪和科刑相分离。例如，非保证人教唆保证人犯保护责任者遗弃罪，非保证人作为保护责任者遗弃罪的教唆犯，以保护责任者遗弃罪定罪，却以单纯遗弃罪的法定刑处罚，导致定罪与科刑相分离。[74]

　　第二种观点认为，第1项是关于真正身份犯（构成的身份犯）的规定，第2项是关于不真正身份犯（加减的身份犯）的规定。[75]这也是日本通说与判例的主张。这种观点受到的批判是，这种观点仅仅是切合法条所作的常识性解释，并未超出对法条的单纯形式解释的范畴，也不能明确说明身份的作用为何因构成的身份与加减的身份而有所不同。并且，仅仅只是说“法条就是如此规定的”，还不能认为是有说服力的解释论。况且，从某种意义上说，加减的身份犯也是由于有身份而成立该种犯罪的，由于可以视为“因犯人的身份所构成的犯罪行为”，所以，仅仅作形式上的解释，就会对区别对待构成身份犯与加减的身份犯本身产生疑问。构成的身份犯与加减的身份犯之间的区别究竟因什么而产生，只要对这一点未加以明确，便无法明确对二者作如此区分的理由，也便无法揭示区别二者的标准。例如，委托物侵占罪（日本刑法第252条）可以理解为，是作为“基于委托物的占有者”这种身份犯，但在与由单纯的“物的占有者”所构成的遗失物侵占罪（刑法第254条）之间的关系上，究竟是构成的身份犯，还是加减的身份犯，则并不是单纯的形式理论所能回答的问题。[76]

　　第三种观点认为，从违法是连带的，责任是个别的原则出发，第1项是有关违法身份的规定，表明违法的连带性；第2项是有关责任身份的规定，表明责任的个别性。这种观点否定了从来的通说关于第1项与第2项分别是关于真正身份犯和不真正身份犯的这种形式上的区别的解释，而认为第1项是关于真正以

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9]