虽然纯粹惹起说也宣称自己属于因果共犯论的阵营，但由于认为共犯是通过自己的行为直接侵犯法益才具有违法性，承认违法的独立性，这在一定程度上背离了因果共犯论的宗旨，而偏向了人的不法论一边。由于其坚持彻底的违法的相对性，不仅肯定没有共犯的正犯，而且肯定没有正犯的共犯。肯定没有共犯的正犯是合理的，但肯定没有正犯的共犯却是其致命的缺陷。例如，教唆自杀、自伤的，尽管正犯即自杀、自伤者的行为不具有违法性，却可能对教唆者进行处罚。肯定没有正犯的共犯，会使得刑法的介入范围失去控制，导致犯罪构成要件的定型性形同虚设，进而破坏罪刑法定原则。再则，按照纯粹惹起说，由于共犯违法性判断的独立性，不能合理说明非身份者作为真正身份犯的共犯的可罚性问题，这也是其软肋之一。当然，纯粹惹起说的优点在于能够很容易地为排除未遂的教唆及必要的共犯的可罚性找到根据。但由于存在上述重大的缺陷，纯粹惹起说从整体上看不能得到支持，在当今的德国、日本，纯粹惹起说已属于少数说。

　　修正惹起说从源头上看是从违法共犯论修正而来，其坚持绝对的违法的连带性，不仅否认没有正犯的共犯，而且否认没有共犯的正犯。否认没有正犯的共犯是其相对于纯粹惹起说合理的地方，但矫枉过正，连没有共犯的正犯也一并加以否定，完全不承认一定程度上的违法的相对性，这会导致不合理的结论。例如，被害人嘱托他人杀死自己而未遂的，由于受嘱托者即正犯的行为具有该当构成要件的违法性，按照绝对的违法的连带性原理，该被害人也应被作为故意杀人罪（在日本是同意杀人罪）未遂的教唆犯受到处罚。这显然不合理，因为从法益侵害来说，被害人自己生命对于被害人来说不是刑法保护对象，从构成要件来说，故意杀人罪的对象系“他人”，故被害人的行为不符合故意杀人罪中作为共犯的修正的构成要件。修正惹起说的缺陷还体现在，其不能为排除未遂的教唆与必要的共犯的可罚性找到根据，因为其强调正犯违法共犯也一定违法。当然，修正惹起说的优点在于能够对非身份者作为真正身份犯共犯的可罚性作出很好的说明。但由于存在上述致命的缺陷，修正惹起说曾经是德国理论、判例的通说，现在已不可逆转地成为少数说。在日本，修正惹起说也属于少数说。

　　由于混合惹起说是纯粹惹起说与修正惹起说的折中，既克服了纯粹惹起说的缺陷，否认没有正犯的共犯，又克服了修正惹起说的缺陷，肯定没有共犯的正犯，故混合惹起说不仅能对未遂的教唆、必要的共犯的不可罚性以及非身份者作为真正身份犯共犯的可罚性进行合理的说明，而且因为否认没有正犯的共犯，坚持了法益侵害说的立场，维护了犯罪构成要件的界限功能，固守了罪刑法定原则，因此，混合惹起说具有相当的合理性，从而成为当今德国、日本的多数说。笔者赞成混合惹起说。下面以混合惹起说为立场，对必要的共犯以及共犯与身份问题结合我国的实际进行一些探讨。

　　二、必要的共犯的可罚性探讨

　　广义的共犯（指正犯、教唆犯和帮助犯），可以分为任意的共犯与必要的共犯。所谓任意的共犯，是指在法律上预定为单独犯的犯罪，由二人以上共同实行的情况。对于任意的共犯的处理，只需按照刑法典分则具体犯罪构成要件的规定以及总则关于共犯的修正的构成要件的规定进行定罪量刑即可，并不存在特别的问题，这也是共犯处理的常态。所谓必要的共犯，是指刑法分则或者其他刑罚法规所规定的，必须由二人以上共同实行的犯罪。刑法总则所规定的共犯，不包括这种必要的共犯。一般认为，必要的共犯包括对向犯与多众犯。对向犯（对立的犯罪），是指二人以上的行为相互以存在对方的行为为要件的犯罪，如重婚罪、贿赂罪。窝藏罪不是对向犯，因为窝藏罪的成立不以被窝藏的犯人实施对应的行为为前提。刑法所规定的对向犯，一般分为三种类型：一是双方的罪名与法定刑相同（如重婚罪）；二是双方的罪名与法定刑都不同（如贿赂罪的行贿与受贿）；三是只处罚一方的行为（片面的对向犯，如贩卖淫秽物品一般只处罚卖者一方，不处罚买者一方）。多众犯，是指以多数人实施向着同一目标的共同行为为成立条件的犯罪。例如，日本刑法典第106条规定，“多众聚集实施暴行或者胁迫的是骚乱罪”，又如我国刑法第292条规定的聚众斗殴罪。在多众犯中，由于参与者的样态、程度等不相同，法律一般对不同的参与者规定不同的法定刑。如刑法第290条第1款规定的聚众扰乱社会秩序罪，已经就首要分子与其他积极参加者分别规定适用不同的法定刑。这种情况下，只需在认定首要分子与其他积极参加者后分别量刑即可，无需适用总则主从犯的规定。此外，除首要分子与其他积极参加者以外，对于一般的参加者，立法者已经将其排除在本罪的主体之外，故不能适用刑法总则主从犯及胁从犯的规定对其定罪处罚。但这只是对多种犯罪的内部参加者而言，对于处于“圈外”的人是完全可能作为多众犯的教唆犯、帮助犯即适用总则共犯的规定对其进行定罪处罚的。如教唆他人聚众斗殴但不亲自参加聚众斗殴的，以及为他人聚众斗殴提供犯罪工具的，是有可能被作为聚众斗殴罪的教唆犯[40]、帮助犯进行处罚的。[41]

　　对于上述第一类即罪名相同的对向犯的处理，不存在特别的问题。如重婚罪，重婚人与明知的相婚人作为重婚罪的正犯进行处理，教唆或者帮助他人重婚的，按重婚罪的教唆犯、帮助犯进行处理。对于第二类即罪名不同的对向犯在适用时有一些值得研究的问题，以受贿罪与行贿罪为例：一是，我国刑法规定受贿罪的定罪起点是五千元，而司法解释规定行贿罪的定罪起点一万元，如果行为人行贿金额只有八千元，不构成行贿罪，但党性很强的国家干部是在行贿人的再三“请求”下才勉为其难地接受八千元贿赂款的，这时，对于行贿人能否以受贿罪的教唆犯进行处罚？笔者认为，立法者将行贿行为单独成罪，显然是考虑到了行贿行为可能是事实上的受贿罪教唆行为，但因为考虑到行贿人的非公务员身份，对行贿人实施的事实上的受贿罪教唆行为以行贿罪进行评价符合罪刑相适应原则，否则，相当一部分的行贿行为就可能被认为属于行贿罪的正犯与受贿罪的共犯的想象竞合而排除行贿罪的适用，导致行贿罪罪名部分虚置。因此，贿赂金额未达行贿罪定罪起点的，不能作为受贿罪的共犯处罚，只能是宣告无罪。二是，行贿罪的构成要件是“为谋取不正当利益”，若行贿人谋取的是正当利益，在不构成行贿罪的同时，能否被评价为受贿罪的教唆犯？笔者认为，立法者也考虑到了行贿人在为谋取正当利益而行贿时，其行为可能属于事实上的受贿罪教唆行为，但为谋取正当利益而行贿基本上是属于不得已而为之，这时只应将责任归咎于国家工作人员，无须再将行贿人的行为评价为受贿罪的教唆犯，否则，立法者将行贿罪的构成要件限定于“为谋取不正当利益”就失去了意义。因此，行贿人为谋取正当利益而行贿时，既不构成行贿罪，也不构成受贿罪的共犯。三是，行贿与受贿双方以外的人，对一方或者双方进行教唆、帮助的，是按照行贿罪或者受贿罪的共犯处理，还是按照刑法第392条的介绍贿赂罪定罪处罚？介绍贿赂罪这个颇具中国特色的罪名，如何准确把握其构成要件着实让刑法学者们颇伤脑筋。说是中国特色，其实也是前苏联的舶来品。值得注意的是，作为介绍贿赂罪原产地前苏联的继受国俄罗斯在1996年修订《俄罗斯联邦刑法典》时取消了介绍贿赂罪的规定。为此，我国有学者撰文指出，“从立法论上而言，介绍贿赂罪没有存在的必要。即介绍贿赂可以分别视为行贿或者受贿的教唆犯、帮助犯看待，没有必要规定为独立的罪名。从刑法没有规定向公司、企业人员介绍贿赂罪来看，将介绍贿赂的行为分别认定为行贿、受贿的共犯也无不当之处。”[42]笔者下面还将专门探讨共犯与身份的问题，在保留介绍贿赂罪的现行刑法下，不妨将介绍贿赂罪理解为是立法者对非身份者参与真正身份犯犯罪时，对非身份者作为真正身份犯的共犯专门设置的减轻处罚的规定。对于大致符合通常意义上的“介绍”行为的，应以介绍贿赂罪定罪处罚，无需作为受贿罪或者行贿罪的共犯进行处罚。对于不符合通常意义上的“介绍”行为的，可以作为受贿罪或者行贿罪的共犯处理。对笔者这样处理可能有人提出疑问：行贿罪的最高法定刑是无期徒刑，而对于积极促成贿赂的介绍贿赂行为却最重只能判处三年有期徒刑，这明显有违罪刑相适应原则。笔者认为，行贿罪的法定刑尽管偏高，但立法者已经将行贿罪的构成要件限定于“为谋取不正当利益”，从而大大缩小了处罚范围。从法定刑上看，行贿罪的法益侵害性的确高于介绍贿赂行为，不过，立法者将介绍贿赂罪的法定最高刑规定为三年有期徒刑，也是为了在第392条第2款规定“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”，如果介绍贿赂罪法定刑过高，规定免除处罚就未必合适。当然，为了置罪犯于囚徒困境，“如果刑法规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的‘不负刑事责任’，那么，受贿人与行贿人之间的信任关系当不复存在，行贿人随时可能在被追诉前主动交待行贿事实。”[43]可以说，从立法论上讲，行贿罪的法定刑偏高，这或许也正是立法者对于行贿罪没有像介绍贿赂罪那样设置主动交待行贿行为减免刑罚规定的原因。笔者以为，从解释论上讲，将他人教唆、帮助行贿、受贿的，尽量作为介绍贿赂罪处理，从而适用“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的规定，倒正好能够最大限度地发现贿赂犯罪，从而增强刑法的有效性。[44]

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