其次，对于本犯作为正犯不具有构成要件的符合性而教唆他人实施该当构成要件的违法行为的，以及他人教唆本犯实施不具有构成要件该当性的行为，都不宜将教唆者认定为教唆犯定罪处罚，除非该教唆行为已被相关犯罪构成要件“正犯化”，才能单独作为相关犯罪的正犯定罪处罚。国外在共犯的处罚根据以及必要的共犯的问题上都反复讨论到本犯教唆他人帮助毁灭、隐匿证据以及他人教唆本犯自己毁灭、隐匿证据时的处理，因此，笔者下面以我国妨害司法罪为例讨论本犯教唆和教唆本犯的处理。

　　（一）本犯教唆

　　1、本犯教唆他人毁灭、伪造证据

　　本犯自己毁灭、伪造证据的因为缺乏期待可能性而不构成犯罪，但本犯教唆他人毁灭、伪造证据的是否具有可罚性？这在日本刑法理论上有教唆犯成立说和教唆犯不成立说两种主张。教唆犯成立说认为，自己藏匿或隐灭证据，认为缺乏期待可能性，但教唆他人实施时就不能还是认为缺乏期待可能性。[49]此外，跟自己藏匿、隐灭证据相比，教唆他人藏匿、隐灭证据的行为具有更高的法益侵害性。[50]教唆犯不成立说认为，一是，从共犯独立性来看，共犯行为和正犯行为在刑法上应做同样的评价，既然本犯作为正犯都不处罚，作为教唆犯也不应处罚。[51]二是，本犯作为正犯没有期待可能性，作为共犯也同样没有期待可能性，本犯作为正犯尚不处罚，作为比正犯更轻的行为形式的教唆犯就更不应该受处罚。[52]至于日本判例的意见，一直以来都以本犯的教唆行为超出了本犯自己防御权的范围，系防御权的滥用，而不再认为缺乏期待可能性为由，主张教唆犯成立说。[53]

　　笔者认为，以共犯独立性说作为教唆犯不成立的根据固然不可取，因为现在共犯独立性说几乎没有支持者，而共犯从属性说绝对是一种主流的观点。但是，认为本犯教唆他人实施的情况下，法益侵害性提高，这也未必具有说服力。从他人帮助毁灭、伪造证据的实际情况来看，他人主动帮助毁灭、伪造证据的未必属常态情况。常态情况可能是，本犯主动要求他人帮助毁灭、伪造证据。立法者既然认为本犯自己作为正犯不具有期待可能性，那么教唆他人实施也应该不具有期待可能性，作为正犯尚且不受处罚，作为共犯就更不应受处罚。此外，本犯作为教唆犯是否具有可罚性，从共犯的处罚根据看，责任共犯论会认为本犯的教唆行为具有可罚性，违法共犯论从违法的连带性出发，也会得出教唆犯成立的结论。在惹起说当中，肯定“没有共犯的正犯”的纯粹惹起说及混合惹起说，都会主张教唆犯不成立说。至于坚持绝对的违法连带性的修正惹起说，显然会主张教唆犯成立说。笔者赞成混合惹起说，因而主张教唆犯不成立说。

　　2、本犯教唆他人藏匿自己或赃物

　　本犯犯罪后躲藏起来或者藏匿赃物，应该认为因缺乏期待可能性而不具有可罚性，问题是，本犯唆使他人帮助逃匿或者藏匿赃物的，能否作为窝藏罪或窝藏赃物罪（也称窝藏犯罪所得及其收益罪）的教唆犯进行处罚？就本犯教唆他人藏匿自己而言，日本学者认为，“犯人本身并不属于藏匿犯人罪（相当于我国的窝藏罪）的构成要件主体，因而本犯的逃匿行为不可罚，其理由就在于缺乏期待可能性。那么，犯人教唆第三者藏匿自己的行为是否构成藏匿犯人罪的教唆犯呢？日本判例以‘以防御权的滥用’为根据，一贯持肯定态度。在学界，认为犯人‘甚至不惜让他人犯藏匿犯人罪以达到其目的的行为，与犯人自己实施的行为相比，二者情节并不相同，已经不能说没有定型性期待可能性’的观点很有影响。但是，这无疑属于责任共犯论的观点，即认为共犯的处罚根据在于使他人陷入罪责。对于犯人而言，既然连作为正犯都没有期待可能性，那么，作为较正犯更轻的犯罪形式的共犯，更应该认为没有期待可能性而不可罚。”[54]否定本犯教唆他人藏匿自己的行为的可罚性，在日本刑法理论上基本上处于通说的地位。

　　笔者认为，本犯犯罪后不能期待其不逃匿，也同样不能期待其不教唆他人帮助其逃匿。可以想象，在司法实践中极少会有他人主动提出要帮助本犯逃匿的，而基本上是本犯犯罪后主动要求他人帮助其逃匿。正如上述日本学者所言，本犯作为正犯尚不具有期待可能性，那么，作为比正犯更轻的行为形式的共犯就更不具有期待可能性了，因而不具有可罚性。事实上，笔者关注了司法实践中关于窝藏罪的大量判例，基本上都是本犯教唆他人帮助逃匿的，而没有一个判例将本犯以窝藏罪的教唆犯进行处罚。

　　就本犯教唆他人帮助藏匿赃物而言，日本学者认为，“跟盗窃犯自己处分赃物一样，盗窃犯参与盗品等犯罪的实行的，仍然属于不可罚的事后行为（最判昭24.10.1刑集3.10.1629）。本犯即使与他人共同搬运、保管赃物，尽管是共同正犯，本犯也不应评价为盗品等犯罪的主体。不过，盗窃罪的教唆犯或者从犯事后又参与盗品等犯罪的，能否成立盗品犯罪呢？例如，行为人唆使他人去盗窃财物然后收买赃物的，判例及通说认为成立盗窃罪的教唆犯与盗品罪的并合罪。的确，盗窃的教唆行为与盗窃的正犯行为在罪质上存在差异，盗品等犯罪的违法性也不能为盗窃的教唆行为进行完全的刑罚评价。但是，两者间作为牵连犯处理可能更为妥当。总之，参与本犯的不可罚的事后行为，例如协助盗窃犯人搬运赃物的，尽管本犯自身不该当盗品等搬运罪的构成要件，但参与者该当盗品等搬运罪的构成要件。”[55]从该日本学者的观点可以看出，盗窃犯即使与他人共同搬运赃物，都不符合盗品等犯罪的构成要件，教唆他人的应该更不构成犯罪。至于事前教唆他人盗窃而后收购赃物的，判例与理论的通说认为应作为盗窃罪与盗品等犯罪的并合罪及数罪并罚处理，当然也有学者认为成立牵连犯而应定一罪。

　　笔者认为，自己窝藏赃物不构成犯罪，教唆他人帮助藏匿赃物的，也因为欠缺期待可能性而无罪，尽管被教唆者构成窝藏赃物罪。刑法理论上也未见可罚论的主张。通观我国的司法判例，基本上都是本犯教唆他人帮助藏匿、转移、收购、销售赃物的，但没有一个案例将本犯的教唆行为评价为犯罪，而都是仅将被教唆者作为窝藏、转移、收购、销售赃物罪处理。

　　3、本犯教唆他人作伪证

　　本犯对于自己的刑事案件教唆他人（包括本来的证人）作伪证的，能否作为教唆犯进行处罚？日本判例上的一致意见是肯定伪证罪教唆犯的成立。[56]日本刑法理论上，肯定论也是一种通说的见解。[57]但也有学者认为，既然隐藏自己刑事案件的证据因为不具有期待可能性而不可罚，那么，可以认为是一种证据隐藏行为的伪证教唆行为，也同样不具有期待可能性，故不可罚。[58]应该说，从日本刑法规定来看，伪证罪的法益侵害性要高于藏匿犯人和隐灭证据，正因为如此，尽管日本刑法第105条有关于亲属藏匿犯人或隐灭证据任意免除刑罚的规定，以及日本刑事诉讼法有亲属拒证权的规定，但却没有亲属作伪证减免刑罚的规定。法律虽然不能期待本犯自己不作虚伪供述，但应该能够期待本犯不去实施法益侵害性更高的伪证教唆行为，本犯的伪证教唆行为具有可罚性。[59]

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