（二）违法共犯论

　　违法共犯论，也称不法共犯论（Unrechtsteilnahmetheorie），认为之所以处罚共犯是因为共犯让正犯陷入了反社会的状态从而扰乱了社会的和平。违法共犯论的主张可以概括为：一是，共犯的处罚根据在于使正犯实施了该当于构成要件的违法行为。二是，正犯者因为违反了“不得杀人”的规范，而共犯者违反的是“不得教唆他人杀人”的规范，故共犯与正犯在违法的内容上存在质的不同。三是，主张共犯的处罚根据在于使正犯实施了违法行为的违法共犯论，是在责任共犯论所采极端从属性立场上的修正，改采认为共犯的成立条件是正犯实施了符合构成要件的违法的行为的所谓限制从属性说立场。四是，正是因为共犯是从使正犯实施了违法行为中获得处罚根据，违法共犯论坚持绝对的违法的连带性，而根本否认违法的相对性。违法共犯论在德国的代表性人物是Less和Welzel等，在日本是川端博、大塚仁、佐久间修、冈野光雄等。[21]

　　违法共犯论受到如下批判：一是，“违法共犯论从共犯制造了违法行为者，即将被教唆者看成教唆行为的被害者这个角度来把握处罚根据，而且认为教唆犯的不法在于引起了正犯的行为反价值，从而疏远了对正犯行为所引起的法益侵害的关注，这难言妥当。”[22]二是，按照不法共犯论，尽管日本《未成年人饮酒禁止法》保护的对象是未成年人，但未成年人要求店主将酒卖给自己的，也应构成教唆犯。再如，尽管自己切掉手指的行为不具有可罚性，但在让他人切掉自己手指时，却可能构成伤害罪的教唆犯，这些结论都难言正确。[23]三是，“违法共犯论认为正犯行为违法的话，共犯行为也违法，也就是坚持绝对的‘违法的连带性’，这样，在嘱托杀人而未遂时，因为受嘱托人构成同意杀人罪的未遂，则嘱托人即被害人也构成同意杀人罪未遂的教唆犯，这时，违法共犯论觉得这一结论不够妥当，于是，不得不提出在例外的情况下也可以承认‘违法的相对性’，但是这种对违法共犯论进行修正而得出的结论，不得不说正显示出了违法共犯论的局限性或问题之所在。”[24]四是，违法共犯论是从目的行为论、人的不法论出发的主张，属于行为无价值一元论的立场，应该认为在立场上就存在问题。[25]

　　本文认为，由于违法共犯论是在德国刑法典改采限制从属性立场致使原来处于有力地位的责任共犯论失去实定法的依据后于其基础上所作的修正，除由责任共犯论的极端从属性说立场改变为限制从属性说立场外，其他方面的主张几乎完全相同。正因为如此，国外学者通常都将两者放在一起进行批判。违法共犯论的致命缺陷在于两点：一是，从人的不法论上寻找共犯的处罚根据，这是与结果无价值论相对立的行为无价值一元论的立场，这种立场有悖现在多数说所支持的刑法的目的是保护法益的法益侵害说的刑法根本立场。即使是主张所谓行为无价值与结果无价值的“二元论”立场，也不会无视法益侵害说的基本立场。二是，承认绝对的违法的连带性，致使在未遂的教唆、必要的共犯等问题上按其本来的立场应得出可罚的结论，而这种结论现在的多数说认为并不合理，于是为了得出有些场合下不可罚的结论，不得不从共犯处罚根据之外寻找理由或者承认“例外”的存在，这都充分暴露了违法共犯论的局限性。正是这些致命缺陷的存在，如后所述，违法共犯论不得不进行修正以契合因果共犯论的基本立场，即改头换面为“修正惹起说”。因为违法共犯论存在上述根本性的缺陷，即使有些学者自称是违法共犯论（不法共犯论）的支持者，但其基本主张已不是违法共犯论的固有主张，所以与责任共犯论的命运一样，如今真正坚持违法共犯论的学者几乎没有。[26]

　　（三）因果共犯论

　　因果共犯论，也称惹起说（Verursachungstheorie），认为之所以处罚共犯，就在于其与他人所引起的法益侵害之间具有因果性。或者说，正犯是直接侵害法益，而共犯是通过介入正犯的行为而间接地共同侵害法益，故正犯与共犯并没有质的不同，而只是量的不同，只是在侵害法益的方式上的不同。既然共犯的处罚根据在于通过正犯间接地侵害法益，则法益不仅对于正犯属于应受保护的法益，而且对于共犯而言也应属于应受保护的法益，否则不能处罚共犯。因果共犯论是现在德、日的通说观点。[27]根据共犯是否从属于正犯的不法，是否与正犯的不法产生连带性，即对于共犯独自的违法性的有无及其程度等的理解的不同，因果共犯论内部又分为纯粹惹起说、修正惹起说与混合惹起说，下面逐一进行检讨。

　　1、纯粹惹起说

　　纯粹惹起说（reine Verursachungstheorie），又称独立性志向惹起说，认为共犯只要与正犯的违法性结果（不是指该当构成要件的违法性，而是指客观意义上的违法性）之间具有因果关系即可。纯粹惹起说的主张可以概括为：一是，处罚共犯是因为共犯人自己侵犯了刑法分则所保护的法益，共犯的违法性以共犯自身的违法性为基础，完全独立于正犯的违法性，即承认违法的独立性，从而全面肯定“违法的相对性”，完全否定“违法的连带性”。二是，纯粹惹起说不仅肯定“没有共犯的正犯”，即尽管正犯行为违法，共犯行为也可以不被评价为违法，而且肯定“没有正犯的共犯”，也就是即便正犯行为不具有该当构成要件的违法性，仍可成立共犯。纯粹惹起说在德国的代表性人物是Schmidh？user 和Lüderssen，在日本的代表性人人物是山中敬一与葛原力三。[28]

　　纯粹惹起说受到如下批判：一是，“按照纯粹惹起说，即使正犯行为欠缺构成要件的该当性，刑法仍有介入的可能性从而追究背后者的共犯责任，这存在问题。若肯定没有正犯的共犯，这显然违背日本现行刑法第61条‘教唆他人实行犯罪’以及第62条‘帮助正犯’的关于教唆犯、帮助犯的规定。”[29]二是，“根据纯粹惹起说所得出的‘没有正犯的共犯’结论，假如某护士偶尔听到医师与患者的对话而知悉了患者的秘密，如果某人教唆该护士泄露了患者的秘密，尽管护士并非日本泄露秘密罪（第134条）的主体（该护士不能构成本罪的正犯），但该教唆人仍构成泄露秘密罪的教唆犯。”[30]三是，“纯粹惹起说将共犯不法与正犯不法完全分离，这样得出真正身份犯的共犯不可罚的结论，显然有违现行法的规定，可以说，不能说明非身份者作为真正身份犯的共犯的可罚性是其致命性的缺陷。”[31]四是，“若承认‘没有正犯的共犯’，则教唆他人实施适法行为时，正犯并不存在违反规范的行为，对于教唆者也就没有形成反对动机的可能，若处罚教唆犯，至少从规范论的角度看也难言妥当。”[32]五是，“按照纯粹惹起说，违法性从行为人自身去把握，这是人的不法论的理论归结，接近于主观的违法论，而且，脱离正犯的法益侵害去把握共犯的违法性，因而不得不认为这在一定程度上已经背离了因果共犯论的宗旨。”[33]

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 下一页