国内外刑法理论在必要的共犯处理问题上的争论焦点集中在“片面的对向犯”的处理上。如贩卖淫秽物品罪，购买淫秽物品的人若“执着”地要求店主出售淫秽物品，甚至于，正当经营的音像制品店本没有经营淫秽物品的“业务”，只是因为“顾客利益至上”才特意为个别顾客购进一定量的淫秽音像制品并出售时，若撇开必要的共犯理论不谈，顾客的行为完全符合贩卖淫秽物品罪的教唆犯的构成要件。对于通常的购买行为，没有人会认为应作为教唆犯或帮助犯处理，争议之处就在于上述这种教唆意义上的对向行为的处理。这里首先需要强调的是，若不是作为对向的一方即买方参与的，而是其他人教唆、帮助对向一方的，是完全可能作为共犯处罚的。例如，教唆正规经营音像制品的店家购进淫秽音像制品出售的，显然能构成贩卖淫秽物品罪的教唆犯，这没有疑义。

　　如前所述，共犯处罚根据论中，无论哪一种学说，都得回答必要的共犯处理问题。从理论根基上看，主张人的不法论和违法的连带性的责任共犯论和违法共犯论，本来的结论都是处罚必要的共犯，但考虑到一律可罚的结论可能不合理，不得已找出其他的理由为不具有可罚性的情形进行说明。例如，责任共犯论的代表性人物德国学者Mayer认为，“必要共犯的参与者从生活领域的诸前提出发对于正犯行为的不法未必存在认识，因而必要共犯的不可罚性完全是个解释论的问题。”[45]又如，违法共犯论的代表性人物德国学者Welzel认为，“就必要的共犯事例，如暴利罪、与被保护者猥亵罪、逃亡罪、卖春媒介罪、未成年诱拐罪等，必要共犯的可罚与否，应从共犯与正犯的本质上进行考察，从具体个别的构成要件的实质意义上进行检讨，例如，暴利罪的借主、与保护者猥亵罪的被保护者是该当构成要件的保护对象，另外，未成年诱拐罪中的未成年人仅仅是可罚行为的对象而已，逃亡罪中的被拘禁者处于特别的动机状态而不可罚。”[46]

　　修正惹起说虽然属于因果共犯论内部的一种学说，由于主张绝对的违法的连带性，所以在必要共犯的处罚问题上本来的结论也是可罚，但考虑到全部可罚又显然不合理，于是不得不寻找不可罚的理由。按照德国判例和理论的通说，至少在必要的共犯属于该当刑罚法规的保护对象时，作为共犯应该不可罚，但是，按照违法的连带性观点，由于正犯违法，共犯也应违法，为此，修正惹起说的代表性人物德国学者Maurach认为，“必要共犯的问题，应通过各个具体的构成要件的解释来解决，共犯不法未必总是一贯地依存于正犯的不法。”[47]

　　因果共犯论中纯粹惹起说和混合惹起说由于都承认违法的相对性，所以在必要的共犯的不可罚性问题上的说明并不存在特别的困难。但是需要说明的是，从共犯的处罚根据上说明必要的共犯的处罚问题，只能得出大致方向上的结论。即使方向性的结论是不可罚，但理论和判例完全可能出于某种具体的理由而主张必要的共犯可罚，所以必要的共犯的处罚问题还需要进行具体分析。

　　在日本，关于必要的共犯的处理存在立法者意思说、实质说以及两者并用的并用说。立法者意思说认为，在具有对向犯性质的a、b两种行为中，当法律仅将a行为作为犯罪定型加以规定时，对于当然可以定型地预料到的b行为，是因为立法者当时认为可以不予考虑，所以不处罚b行为正是立法者的意思。日本判例也持此观点，早在没有规定行贿罪的旧刑法时代，就有判例判定行贿行为作为对向行为不具有可罚性。但立法者意思说受到了批判：一是，什么是不可罚的必要性参与行为，应该说界限不明确；二是，立法者意思说的基本思想不具有一贯性。实质说认为，必要性共犯不可罚的实质性根据之一在于其处于“被害人的地位”，如日本《禁止未成年人吸烟法》保护的对象就是未成年人，所以即使是未成年人积极要求店主出售给其香烟的，也不应作为教唆犯进行处罚。实质性根据之二在于有些情况下参与者并无责任。例如，本犯自己毁灭证据尽管也妨害了司法活动，但由于不具有期待可能性而不具有责任。在本犯教唆他人帮助毁灭证据时，若对本犯作为毁灭证据罪的教唆犯进行处罚，则无疑是前述已经批判过的责任共犯论和违法共犯论的理论归结。应该说，本犯作为正犯毁灭证据时不可罚，作为更轻行为形式的共犯就应该更不具有可罚性。再则，本犯并不属于毁灭证据罪的犯罪主体，即使作为共犯也不符合该罪的共犯的修正的构成要件。若是认为本犯可以作为教唆犯进行处罚，则连最小限度的从属性立场都没有坚持，而是所谓的一般违法性说立场，这样就使构成要件完全失去了定型性。并用说认为，虽然实质说基本指出了正确的方向，但并不能以此为理由而完全否定立法者意思说这一意义上的必要性共犯概念的存在必要性。必要性共犯范围应该限定在，在成立某种犯罪的场合，概念性地当然必要的对向性参与行为，只要是属于这一范畴的行为，便不应再考虑其是否具有定型性或通常性。其理由在于，这属于在共犯构成阶段对处罚范围的限定，其可罚性并不应为行为人的当罚性所左右。[48]

　　笔者赞成实质说。因为，即使是所谓的立法者意思其实也是基于实质的考虑。例如，立法者正是考虑到购买枪支、假币与出售枪支、假币的行为具有同样的法益侵害性，才将买卖行为一并进行规定。立法者考虑到虽然收买被拐卖的妇女、儿童的行为具有相当的法益侵害性，但毕竟轻于拐卖妇女、儿童罪，所以在刑法第240条拐卖妇女、儿童罪以外另外规定了刑法第241条第1款的收买被拐卖的妇女、儿童罪；立法者之所以没有规定购买毒品罪，是因为购买毒品自己吸食的本身就是受害者，故购买毒品自己吸食的无需作为犯罪予以规制。笔者以实质说为立场明确以下几点：

　　首先，在必要共犯的对向一方属于刑法所保护的对象时，应当然地排除可罚性。例如，我国刑法第240条规定的拐卖妇女罪的对象是妇女，故即使是妇女主动要求人贩子将自己卖到经济发达地区去，妇女也不应作为拐卖妇女罪的教唆犯进行处罚。又如，吸毒者（瘾君子）显然是贩卖毒品罪的保护对象，故即使是瘾君子再三恳请毒贩想办法弄到毒品卖给他的，瘾君子也不宜认定为贩卖毒品罪的教唆犯进行处罚。还如，容留卖淫罪的保护对象虽然很难说就是卖淫妇女本身，但从保护妇女的权益上看，卖淫女还是卖淫嫖娼犯罪的受害者，因此，即使卖淫女积极主动要求他人容留其卖淫的，也不宜认定其为容留卖淫罪的教唆犯。

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