关于伪证教唆的可罚性，国内有学者认为，“原则上赞成当事人可以构成妨害作证罪主体的观点，但同时认为，对此也不能绝对化。以刑事案件的被告人为例，被告人本人作虚假陈述的，不可能成立伪证罪，也不可能成立妨害作证罪。这是因为缺乏期待可能性，即不能期待被告人不作虚假陈述。所以，如果被告人采取一般的嘱托、请求、劝诱等行为阻止他人作证或者指使他人作伪证的，可以认为缺乏期待可能性，而不以妨害作证罪论处。但是，如果被告人采取暴力、威胁、贿买等方法阻却他人作证或者指使他人作伪证的，则因为并不缺乏期待可能性，而认定为妨害作证罪。”[60]笔者同意该学者的观点。从共犯的处罚根据来看，因为正犯的行为违法，所以责任共犯论、违法共犯论以及修正惹起说都会得出处罚伪证教唆的结论。纯粹惹起说和混合惹起说虽然全部或部分肯定违法的相对性，但也可能根据法益保护等方面的理由，得出处罚伪证教唆的结论。

　　（二）教唆本犯

　　本犯就自己的刑事案件作虚假供述、毁灭、伪造证据、藏匿自己、藏匿赃物的，因为缺乏期待可能性而不构成相应的犯罪。问题是，他人教唆本犯实施这些行为的是否构成犯罪？

　　从共犯的处罚根据来看，若支持纯粹惹起说的立场，因为承认绝对的违法的相对性，既肯定“没有共犯的正犯”，也肯定“没有正犯的共犯”，故尽管本犯自己做虚假供述、毁灭、伪造证据、藏匿自己或赃物的行为不构成犯罪，仍然可能肯定教唆行为的可罚性。但若坚持修正惹起说的立场，因为坚持绝对的违法的连带性，即共犯违法的前提是正犯行为必须违法，既否定“没有正犯的共犯”，也否定“没有共犯的正犯”，故既然本犯自己实施这些行为都不构成犯罪，教唆行为就也不应构成犯罪。如坚持混合惹起说的立场，因为是一种折中的立场，虽然肯定“没有共犯的正犯”，但否定“没有正犯的共犯”，故与修正说会得出同样的结论：既然本犯自己都不构成犯罪，教唆行为本身也不应构成犯罪。这是从共犯的处罚根据原则上得出的结论，是否可罚还应具体分析。

　　1、他人教唆本犯作虚假供述的

　　本犯自己做虚假供述的不构成犯罪，故本犯显然不是我国刑法第305条伪证罪的主体，问题是：能否认为辩护人教唆本犯作虚假供述的构成刑法第306条辩护人、诉讼代理人妨害作证罪？其他人教唆本犯作虚假供述的能否构成刑法第307条第1款的妨害作证罪？笔者目前没有看到这方面的肯定性主张。这其中的原因大概在于，刑法第306条的“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”，以及第307条第1款“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的”行为，所针对的对象仅限于证人，而本犯通常不会被认为是证人，既然本犯不是这两个罪名中行为人所针对的对象，教唆本犯作虚假供述的当然也就不构成妨害作证的犯罪了。

　　2、他人教唆本犯毁灭证据的

　　本犯自己毁灭、伪造证据，同样因为缺乏期待可能性而不构成犯罪，问题是，他人教唆本犯自己毁灭证据的，他人能否构成帮助毁灭证据罪？有观点认为，“‘帮助’有以下情形：（1）帮助者有为当事人毁灭、伪造证据出谋划策、提供便利条件的行为，即帮助者为‘帮助犯’的。如帮助者主动教唆、指使当事人自己或者其他人为当事人毁灭、伪造证据的，……”[61]该观点显然是认为教唆本犯自己毁灭证据的，教唆者应以帮助毁灭证据罪论处。诚然，“帮助”尚且能构成犯罪，教唆行为更应该构成犯罪，但问题是，帮助毁灭证据罪中的“帮助”并不是共犯意义上的“帮助”，而是一种实行行为，或者说，“帮助”当事人毁灭证据，一定意义上应作“为当事人”毁灭证据理解。固然教唆他人帮助本犯毁灭证据，可以构成帮助毁灭证据罪的教唆犯，但教唆本犯毁灭证据的，却因为缺乏被教唆者即正犯构成犯罪这一前提条件，缺乏被教唆者的实行行为，根据共犯从属性说，也不能将单纯的教唆行为评价为犯罪。故在当事人的毁灭证据的正犯行为都不构成犯罪的情况下，却处罚教唆行为，不能说具有合理性。作为结论：教唆本犯自己毁灭证据的，不构成帮助毁灭证据罪。

　　3、他人教唆本犯藏匿的

　　本犯犯罪后躲藏起来显然不构成窝藏罪，问题是，他人教唆本犯藏匿的，是否构成窝藏罪？日本刑法理论和判例通常认为，劝本犯逃亡并指明逃亡的路线的，构成藏匿犯人罪。[62]有观点认为，“劝诱、迫使犯罪人逃匿的，也属于‘帮助其逃匿’。”[63]该观点认为教唆本犯逃匿的，构成窝藏罪。从刑法第310条“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿”的规定来看，将本罪条文的“帮助”像帮助毁灭证据罪的“帮助”一样，理解为“为当事人”可能存在障碍。因为，逃匿行为只能由本犯自己实施，不能由其他人来“为本犯”逃匿，这跟毁灭证据既可由本犯实施也可由他人实施不一样。所以，笔者原则上赞同教唆本犯藏匿构成窝藏罪的结论。

　　4、他人教唆本犯窝藏赃物的

　　本犯自己藏匿赃物的不构成犯罪，问题是，教唆本犯自己藏匿赃物的，是否构成窝藏赃物罪？笔者目前没有看到国内学者的相关论述。应该认为，在被教唆者都不构成犯罪的情况下，处罚教唆犯不合适，因而，他人教唆本犯藏匿赃物的，不构成窝藏赃物罪。

　　最后，必要的共犯不可罚这本身似乎已达成共识，但问题是必要的共犯本身的范围如何划定，这直接关系必要的共犯理论适用直至罪与非罪的确定。如果将必要的共犯的范围划的太宽，不仅使本已不堪负荷的必要的共犯更加难以承受其重，而且也会不当缩小刑法共犯的处罚范围。如果将必要的共犯范围划得太窄，也会使本应作为必要的共犯处理而不可罚的行为，而作为可罚的共犯处罚。从一定意义上，必要的共犯范围的合理划定是必要共犯理论适用的前提性问题。我国虽然规定了伪造国家机关公文、证件和伪造居民身份证的犯罪，却没有像日本等国那样规定使用虚假的公、私文书也构成犯罪的规定，这从立法上论上讲是一个刑罚处罚漏洞。[64]但是，在存在立法漏洞的情况下，能否将其作为相关伪造犯罪的共犯进行处理呢？例如，对购买伪造的居民身份证的行为应当如何处理？司法实践中出现了三种做法：一是认定为买卖国家机关证件罪；二是认定为伪造居民身份证的共犯；三是不认定为犯罪。有学者指出，“应当肯定的是，刑法并不处罚购买居民身份证的行为，而提供照片、预付现金等只是购买伪造的居民身份证不可缺少的行为。易言之，提供照片与预付现金，没有超出购买伪造的居民身份证的行为范围，既然如此，就不宜认定为犯罪。”[65]笔者认为，购买伪造的居民身份证，属于伪造居民身份证犯罪的对向参与形式，也就是属于伪造居民身份证罪的必要的共犯，不作为犯罪处理是合理的。

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