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诚然，按照现行刑法的规定，防卫过当应当负刑事责任。负刑事责任的前提是构成犯罪，而犯罪行为具有主、客观两方面的特征，除了客观方面实施了危害社会的行为之外，行为人应该是有过错的，故意或者过失。不难看出，这种主观过错的证明难度极大，因为刑法很多犯罪的客观表现几乎没有什么区别，只能结合不法侵害人的主观方面才能进行辨别。故意伤害致人死亡和故意杀人既遂的客观表现可能完全一样，只是主观故意内容不同。比如有人正在“撬门”，单纯凭借这一客观动作，很难判断这是什么行为。如果他有盗窃他人财物故意，这一行为是盗窃罪的着手;如果他是想进门以后杀害仇人的，这是杀人的预备行为;如果想实施强奸行为的，则是强奸罪的预备行为。再比如“无理纠缠、拉扯推搡、言辞侮辱、拉裤抠摸等不法侵害”究竟是侮辱、强制猥亵妇女的实行行为，还是强奸犯罪的手段行为都是非常模糊的，必须要结合不法侵害人的主观方面来认定。 这里蕴涵的问题是，防卫过当的行为人主观上肯定有过错吗?如前所述，按照刑法规定，不法侵害的行为性质不是由防卫人凭借着“合理相信”就可以判断的，而只能由法庭事后客观地予以评定。这就无法排除这一情形:防卫人的防卫行为对照不法侵害行为而言，的确是明显超过必要限度造成重大损害了，但是由于任何不法侵害在实际结束之前究竟是否构成犯罪以及构成何种犯罪很难由防卫人作出精确的判断，因此完全有可能存在着防卫人主观上无法判断的情形，亦即防卫人主观过错很难被证明。 纵观世界各国的刑法，很多对不法侵害采用“客观说”的国家对于防卫过当规定了一定条件下的免责条款，即使防卫过当，仍不负刑事责任。如德国刑法第33条规定:“防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。”其立法意旨是，行为人在此种特殊紧急情态之下，有超越其正常控制行为之可能，根据期待可能性原则，应容许阻却责任。另外瑞士刑法第33条也规定:“正当防卫人由于可原谅的惶恐或惊慌失措而防卫过当的，不处罚。”芬兰刑法第4章第4条第2款也规定:“如果防卫超过了自卫的限度(过度自卫)，考虑到侵害的危险性和突发性以及其他情形，如果根据具体情况不可能合理地期待违法防卫者做出其他的行为，应当免除其刑事责任。”韩国刑法第21条也规定:“如其行为，系在夜间或其他不安状态下，由于恐怖、惊愕、兴奋或慌张而引起者，不负刑事责任。”关于防卫过当阻却责任问题，我国台湾地区蔡墩铭先生对防卫过当阻却责任的要件从理论上作了论述:“过当防卫之阻却责任，须具备下列要件:1.须其行为当初具备正当防卫之要件;2.须其行为逾越必要程度，是否逾越必要程度，应从客观标准及依客观观察而定;3.须行为人未认识防卫行为之逾越，行为人为防卫时，须不知逾越必要程度，如其不知有过失时，仍应负责，即必其不知无过失时，始阻却责任。例如行为人的恐怖、惊慌、兴奋、或狼狈之状态下所为之防卫，无法认识其行为逾越程度时，因无期待可能性，故可阻却责任。” |
