应当承认,“主观说”和“客观说”各有利弊。“主观说”赋予防卫人合理判断的自由,给予防卫人较大的主动权,有利于防卫人同违法犯罪行为作斗争,但是显然将不法侵害者置于比较不利的地步,有可能对不法侵害人造成不必要的损害。“客观说”,一方面由于判断地位的中立性,判断标准比较客观,可以尽量避免对不法侵害者造成不必要的损害;但是从另一方面,“客观说”对防卫者提出了较高的要求,要求紧急情况下的防卫者立即作出专业人士经过仔细研究之后才能作出的对于不法侵害的精准判断,这未免有些强人所难。而且,从立法意图来说,不应该让防卫人陷入要么听任侵害发生,要么极有可能因防卫过当而犯罪的困境。 当然,“主观说”与“客观说”这两种不同的判断标准在很多情况下是可以融合的,特别是通过其他概念的救济而达到接近的效果。“主观说”可以使正当防卫包含假想防卫的情况,当然假想防卫可能是过失犯罪,也可能是意外事件,其中的意外事件可以被正当防卫所包含。但是“主观说”中的“合理相信和合理判断”比较模糊,尽管行为人认为是合理相信,仍然有可能被法院裁定为“不合理”而承担刑事责任,这种情况很有可能构成过失犯罪。而“客观说”显然不包括行为人合理相信和合理判断的不法侵害,在这种标准下,正当防卫与假想防卫是两个并列的概念,但只要假想防卫者主观上没有过错的,属于意外事件,仍然不构成犯罪,不负刑事责任,因此可以达到与正当防卫一样的效果。从我国立法与司法实践来看,对于防卫过当采取的是“客观说”。 二、防卫过当应否规定免责情形 刑法第二十条第二款规定,防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚”。根据刑法规定,防卫过当肯定是一种犯罪行为。至于防卫过当的罪过形式,理论上有不同的主张,第一种观点认为,防卫过当既可以是过失,也可以是故意,包括直接故意与间接故意;第二种观点认为,防卫过当既可以是过失,也可以是间接故意,但不能是直接故意;第三种观点认为,防卫过当只能是间接故意;第四种观点认为,防卫过当只能是过失,不存在故意;第五种观点认为,防卫过当只能是疏忽大意的过失。至于是否存在意外事件的防卫过当的情况,理论界从防卫过当应当负刑事责任的这一法律规定予以了否定,认为意外事件与防卫过当根本是不相容的,因为防卫过当是有罪过且依法应当负刑事责任的行为,而意外事件是无罪过的行为。既然如此,怎么能让无罪过的意外事件负刑事责任呢? |