对于防卫过当不仅要规定减轻或免除处罚，还应当规定免责的情形，具体的条文可以这样规定:“防卫过当，应当承担刑事责任，但是不可能期待防卫人作出其他合法行为的，不负刑事责任。”

    □何萍

    一、不法侵害之判断标准

    根据刑法第二十条第一款的规定，正当防卫的前提条件是存在不法侵害，对于不法侵害进行防卫只要没有明显超过必要限度且没有造成重大损害的，属于正当防卫，不构成犯罪。对于不法侵害的判断关系到防卫行为的强度，也会影响到防卫行为是正当还是过当的区分，因此准确地判断不法侵害的性质显得很重要。这里的问题是，对于不法侵害的判断主体是司法者还是防卫人?也就是以何种标准来判断“不法侵害”?是采用法庭事后认定的客观标准(以下简称为“客观说”)还是以防卫人的即时判断和合理相信为标准(以下简称为“主观说”)?由于判断主体、判断时间、判断标准不同，最后得出的结果也将不同。

    笔者认为，按照刑法条文的字面含义，正当防卫中的“不法侵害”应当由法庭事后依据客观标准予以确定，也就是说，立法者赋予防卫人一定的防卫权，但是也要求其承担起审慎判断是否的确存在不法侵害的义务，否则将承担一定的法律后果。不仅中国的规定如此，大陆法系国家大多奉行“客观说”。德国、日本、瑞士、芬兰等国家都采用了客观标准，在这些国家的刑法条文中都有“正在发生的不法侵害”或“受到非法攻击或直接攻击之威胁”的语句表述，这里的“不法侵害”或者“攻击”只能是客观存在的，而不是防卫人主观想象的。

    但是，英美法系国家大多采用“主观说”，比如《美国标准刑法典》规定:“在下列情况下允许防卫者使用一定程度的暴力:如果是诚实、合理地相信存在足够严重的危险，而且诚实、合理地相信使用暴力是阻止危险所必须的。”再如，加拿大也有类似规定，《加拿大刑法典》第34条第2款规定:“任何人遭到不法攻击并在击退攻击过程中导致对方死亡或重伤是正当的，如果(1)导致对方死亡或重伤是出于合理的担心(underreasonable apprehension);(2)有合理的根据相信没有其他办法免于死亡和重伤。”从法条规定可以看出，“诚实、合理地相信”、“出于合理的担心”等都是依赖于防卫人的主观认识，而不是根据法庭的客观判断，防卫人的主观认识合理与否，直接决定了其防卫行为的正当与否。

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