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从赵某挥刀砍人谈防卫过当的认定
作者:匿名    文章来源:互联网转载    更新时间:2012-02-11
【摘要】2005年12月15日凌晨1时许,赵某(男,24岁)下夜班后独自回家,路遇从网吧出来的张某、李某等五名男少年。张某等人即预谋向赵某索要财物,随后……

  上述四种观点争议的焦点,在于赵某的行为是否是防卫行为,是否超出必要的限度。因此,要对赵某的行为进行准确定性,就必须:一要解决是否存在不法侵害的事实认定;二要解决正当防卫与假想防卫、事先防卫、防卫过当的界定。通过对本案所涉法理知识与事实证据的梳理,笔者赞同第四种观点,即赵某的行为属于防卫过当。理由如下:

  (一)不法侵害客观存在,赵某的行为不是假想防卫

  假想防卫是指行为人由于认识上的错误,在事实上不存在不法侵害的情况下,误认为有不法侵害的发生,而对对方实施所谓防卫而造成无辜损害的行为[1].假想防卫最大的特点在于,客观上没有不法侵害的存在,但由于假想防卫人认识上的错误而认为有不法侵害的存在,从而采取行为导致对方无辜受害。本案中。张某一行人多人凌晨从网吧出来,为寻找上网费用,而将下夜班单身行走的赵某选定为谋取财物的对象。张某等人对于谋取财物具有概括故意,要么是敲诈勒索,要么是抢劫。从事态发展来看,张等人某首先采取了敲诈勒索的行为,但在敲诈勒索未果时依然不死心,继续围追赵某,目的是要殴打赵某以强行劫取财物。因此,无论是先前的敲诈勒索行为,还是正在转化中的抢劫行为,都是不法侵害。本案有现实的不法侵害存在,赵某并没有认识上的错误,张某等人并非无辜的受害者,故本案不是假想防卫。

  (二)赵某的行为不是提前防卫

  提前防卫是防卫不适时的一种,防卫不适时是指行为人在不法侵害尚未开始或已经结束时实施的加害行为,包括提前防卫与事后防卫两种。行为人在不法侵害尚未开始的情况下,预先对有犯意表示、犯罪预备而尚未着手实施侵害的人加害,是提前防卫;而在不法侵害结束后采取的报复损害行为是刑法理论上的事后防卫。对于防卫不适时的处理一般遵循这样的原则,即在行为人对不法侵害是否正在进行发生认识错误的情况下,防卫不适时应作为过失犯罪或意外事件处理;如果行为人明知不法侵害尚未开始或已经结束而实施防卫行为的,应以故意犯罪追究刑事责任。

  如前文所讨论的,本案的不法侵害是客观存在的,从直接表现的敲诈勒索不法行为,到继续演变的抢劫行为,其间存在不法侵害状态的演变及继续,不法侵害已经开始而且尚未结束,因此赵某的行为正好实施在不法侵害状态的存续期间,不是提前防卫。

  (三)赵某的行为是防卫过当

  我国刑法第20条共有3款,其中第1款规定了正当防卫,又称为一般防卫,第2款规定了防卫过当,而第3款则规定了特殊防卫,也称为无限防卫。对于一般防卫而言,存在防卫过当的情形,而对于特殊防卫而言,则不存在防卫过当的情形。防卫过当具有正当防卫的大部分特征,只是在防卫强度上超出必要限度,从而应对其造成的重大损害承担刑事责任。本案中,赵某的行为是防卫过当,具体分析如下:


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