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从表面看，两个法律文件互为补充，全面规定了我国的工伤赔偿制度。但笔者认为我国现行的工伤赔偿法律制度存在着如下问题： 1、工伤保险未得到全面施行，相关立法不足。条例第二条虽然规定了用人单位应当参加工伤保险，但却没有规定用人单位未参加工伤保险的惩罚性法律责任，仅在第六十条规定了由劳动保障部门责令改正和用人单位职工发生工伤时依工伤保险条例承担赔偿责任。而在条例的第二条规定的由省、自治区、直辖市人民政府规定的有雇工的个体工商户参加工伤保险的办法现仍未出台。第六十二条规定的其他事业单位、社会团体和民办非企业单位的工伤保险办法现也未制定实施。这让执法部门在执法时没有强有力的法律依据。虽然执法部门可以依据条例的规定要求单位参加工伤保险，但在现阶段，我国行政机关主动执法热情不高，再加上缺乏处罚依据，执法的效果就不得而知了。因此，许多单位，特别是私营小企业多未参加工伤保险，个体工商户等就更不存在参加工伤保险了。大量单位没有参加工伤保险，使得工伤事故一经发生，就只能通过劳动争议程序处理。 另外，在我国劳动法规、政策和社会实践上还存在着不平等的因素，导致工伤保险不能有效、全面执行。我国劳动体制中，到现在还存在着国有企业的正式职工、合同工、临时工之分，在社会上也存在着农民工和具有城镇户籍的城市劳动者之分。在国有企业中，正式职工、合同工、临时工待遇从高到低，作为职工福利的劳动保险也同样各不相同，正式职工什么保险都有，合同工基本上有，临时工基本上没有。农民工是指具有农村户口身份却在城市务工的劳动者，是中国传统户籍制度下的一促特殊身份标识，是中国工业化进程加快和传统户籍制度严重冲突所产生的客观结果(4)。农民工没有平等就业权，在同城市劳动者竞争中受到行政性和市场性的双重歧视(5)，是我国劳动保险体制外的边缘群体，其社会保险权利基本缺失(6)，工伤保险也是无从谈起的。这种社会现象，在我国到处都是，而我国的许多地方政府，还经常因为为农民工解决了一些从法律上说早就不应该存在的问题而宣传政绩，好像这是城市赠给农民工的，而不是政府应当为农民工做的应有的合法权益保护。 2、工伤保险赔偿程序过于繁琐。笔者计算了一下，一个工伤保险案件从工伤认定开始，最少要经过工伤认定、劳动能力鉴定和工伤保险待遇确认发放三个步骤，当事人要向劳动保障、保险部门申请三次。这三步，以我国现在大部分地方的行政机关办事效率来看，基本上要用半年左右的时间。如果一个案件要走完工伤保险可能用到的所有程序的话，则要经历1工伤认定程序、2不服工伤认定申请不予受理的行政诉讼程序、3行政诉讼后的工伤认定程序、4不服工伤认定行政复议程序、5不服工伤认定的行政诉讼程序、6劳动能力鉴定程序、7劳动能力重新鉴定程序、8工伤赔偿劳动仲裁程序、9对工伤赔偿劳动仲裁不服的民事诉讼程序和10工伤赔偿的执行程序，这些还没有计算如果受害者不能提供劳动关系证明要进行的证明劳动关系的劳动争议仲裁和诉讼程序以及全部诉讼程序的二审、二审发回重审的话重审的一审和二审，如果全部包括的话，受害者得到赔偿就已经是三、五年以后的事情了。这样的程序说它是一个马拉松是毫不过分的。 3、工伤受害者没有赔偿选择权，只能通过其中一种方式获得救助，救济程序单一。在解释的第十一条第三款规定，属于工伤保险调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定，第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按条例规定处理。即在工伤事故出现时，只要是条例调整的范围，受害职工或者其直系亲属都只能享受相应的工伤保险待遇，通过工伤保险进行赔偿，不能通过诉讼的形式请求用人单位的人身损害赔偿责任，除非受害者是不属于条例调整的劳动关系和工伤保险范围的雇员在为雇主工作中受到工伤的。考虑到工伤赔偿的民事侵权责任性质，和我国现在工伤保险实施不全面的现状，解释这样的规定实际上限制了受害者的选择有利于自己的赔偿方式的权利，没有起到全面保护受害者的作用。在司法实践中也造成了对什么是雇工、雇主关系进行认定争议，在没有明确规定的情况下，受害劳动者及其代理人总是希望将劳动者和雇佣单位或个人的关系认定为雇工、雇主关系，雇佣单位或个人问题希望认定为属劳动法和条例调整的劳动关系，双方各持一词，法庭的认定往往也没有强有力的说服力。 |
