[关键词]  雇佣关系;无过失责任;重大过失；故意;过失相抵；减轻责任;免除责任

    案情

    甲和乙合伙购买货车一部，雇佣丙为司机。某日，丙在运输途中发生单方交通事故，造成车辆损失及丙和丁（也是甲与乙雇佣的人员）的人身损害。经事故发生地的交警部门认定，丙负本次事故的全部责任，丁没有责任。丙治疗终结后，向甲和乙索要治疗及相关费用。甲和乙认为，丙的人身损害完全是由自己造成的，责任应当自负。拒绝支付丙任何费用。（此为一真实的案件，为保守当事人的秘密，故将其真实姓名隐去。）

    对本案的不同观点

    甲和乙的抗辩理由是否正确，有不同的观点。一种观点认为，甲和乙与丙之间系雇佣关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第11条第1款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。该条规定雇主对雇员工伤直接承担赔偿责任适用的归责原则是无过错责任。也就是说，也就是说，不论雇主是否有过错，均应当对雇员的工伤承担赔偿责任。尽管丙有过错，但甲和乙承担责任的无过错与丙的过错间不能适用过失相抵。因此，甲和乙的抗辩理由不成立，应当全额支付丙的治疗及其他费用。另一种观点认为，甲和乙的抗辩理由部分成立，部分不成立。部分成立是丙的损害完全是由自己造成的，其有重大过失，因此，对丙治疗及其他费用，应由丙承担一部分，另一部分则应当由甲和乙承担。部分不成立则是指甲和乙拒绝支付丙任何费用不成立。理由是《人身损害赔偿解释》第2条规定的过失相抵，不仅适用于以过错责任为归责原则的一般侵权行为领域，而且适用于以无过错责任为归责原则的特殊侵权领域，如雇佣关系。因此，雇主无过错责任与雇员的过错责任之间可以适用过失相抵。与适用过错责任适用过失相抵不同的是，无过错责任适用过失相抵时，只有受害人有重大过失的，才可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，而不免能除责任。本案中，丙有重大过失，可以减轻甲和乙的赔偿责任，但不能免除责任。第三种意见为，第二种意见原则上正确的。但能否认定丙有重大过失，在结合具体情形作出认定。另外，如果丙是故意造成本次事故的，则甲和乙应免除赔偿责任。

    笔者的意见及学理分析

    笔者同意第三种观点。具体理由如下：其一，关于雇佣关系规定的特点。1、在我国法上没有设定雇佣关系的法定概念。理论上一般认为，雇佣关系包括广义和狭义两种，广义上的雇佣关系包括劳动关系，而狭义上的雇佣关系则是指没有纳入依照法律法规规定应当参加工伤保险统筹的雇佣关系，不包括劳动法所指的劳动关系。（最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2004.173. 孙瑞玺，温树斌.劳动争议案件几个疑难问题辨析[J].河北法学，2002，（6）：90.）2、我国《合同法》分则没有规定雇佣合同。能否适用《合同法》，当属解释论的问题。但不能适用《劳动法》应当没有争议。3、《人身损害赔偿解释》第一次明确了雇员在履行雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担无过错的侵权责任，而不是合同责任。因此，本案甲和乙与丙之间的关系适用《人身损害赔偿解释》没有问题。

    与我国的上述立法不同，大陆法系国家和地区的民法，如，《德国民法典》第八章（各项债务关系）第八节专门规定了雇佣合同;(邵建东，孟翰，牛文怡译. 德国债法现代化[M].北京：中国政法大学出版社，2002.234-235.) 《法国民法典》第八编（租赁契约）第三章（劳动力与技艺的租赁）第一节规定了家庭佣人与工人的雇佣；（罗结珍译.法国民法典[M].北京：中国法制出版社，1999.399.）《日本民法典》第三编（债权）第二章（契约）第八节专门规定了雇佣；（王书江译.日本民法典[M].北京：中国法制出版社，2000.113-115.）;台湾地区《民法典》第二编（债）第二章（各种之债）第七节专门规定了雇佣。（张知东编，林纪东续编.最新六法全书[M].台北：大中国图书公司，1996.86-87.）均有关于雇佣的规定，且均规定在契约之中，作为契约的一种。因此，因雇佣关系而发生争议，在这些国家是作为契约争议来处理，而不是作为侵权来处理。当然在发生责任竞合同时，当事人有权选择是适用合同法还是侵权法来追究当事人的违约责任，还是侵权责任。因此，《人身损害赔偿解释》的规定，过于生硬。这只能依靠立法论才能解决问题。但从解释论上看，如果当事人之间依据《合同法》订立雇佣合同，又没有无效的理由，特别是没有《合同法》第53条第1项（笔者认为该条规定是雇佣合同适用《合同法》的重要依据，雇佣合同中只要没有约定雇主对造成雇员人身损害免责任就是有效的。对于免责，采文义解释的方法，全部免责肯定是无效。部分免责的效力如何，一般认为，部分免责的条款也是无效的。郭明瑞，房绍坤.新合同法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2000.169.董开军.中华人民共和国合同法释义[M].北京：群众出版社，1999.78-79.在欧洲侵权法领域，也持该观点，详情请参考[德]克雷斯蒂安.冯.巴尔.欧洲比较侵权行为法(下卷)[M].焦美华译，张新宝审校.北京：法律出版社，2004.650-655.对此笔者有不同的意见，限于与本文的主题，在此不予讨论。）规定的无效免责任理由，就应当根据合同处理，这时雇主承担的是违约责任，而不是侵权责任。而在雇员有过错时，可适用该法第120条双方违约的规定处理。如果雇主的行为符合《合同法》第122条规定的责任竞合同的规定，雇员选择适用侵权责任，适用《人身损害赔偿解释》也没有问题。由此可见，这样处理更加灵活，更加符合意思自治的民法原则。

    其二，关于过失相抵的规定。通说认为，《民法通则》第131条是过失相抵的规定。但在《人身损害赔偿解释》没有施行前，关于过失相抵的适用范围是仅适用于以过错责任为归责原则的一般侵权行为领域，而且适用于以无过错责任为归责原则的特殊侵权领域，在理论和实务上都存在争议。《人身损害赔偿解释》第2条第2款规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”该条规定第一次明确规定了赔偿义务人承担无过错责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。也就是在赔偿义务人的无过错责任与受害人的过错责任可以适用过失相抵。在本案中，甲与乙无过错责任与丙的过错责任适用过失相抵没有问题。事实上，过失相抵在侵权责任中的适用范围，在理论上早已形成共识。在大陆法系通说认为，无论被主张的赔偿请求权基础是什么，任何被告都可以提出共同过错的抗辩理由。他的责任可以是合同责任也可以是侵权责任。共同过错也可以对抗严格责任和缩小责任范围。（[德]克雷斯蒂安.冯.巴尔.欧洲比较侵权行为法(下卷)[M].焦美华译，张新宝审校.北京：法律出版社，2004.622.627.）我国台湾学者的通说也认为，过失相抵适用范围，不限于侵权行为及债务不履行，而并及于其他依法律之规定所生之损害赔偿。义务人（也可以称加害人）纵应负无过失（或者危险责任）之赔偿责任，亦非例外。（史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.303.曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2001.263.曾隆兴.现代损害赔偿法论[M].1988.572.转引自最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2004.43引注③.）我国学者也认为，过失相抵制度主要是从因果关系的角度来考虑后果分担的。因此，它属于“外来”原因的抗辩。所谓“相抵”，是指受害人“与有过失”或说其有过错的行为构成损害发生或扩大之原因，以该原因的原因力抵销其所受损害可能请求赔偿的一部分或全部。所以过失相抵不仅适用于过错责任领域，也被现代侵权法扩展运用到无过错责任领域。（张新宝.中国侵权行为法[M].北京：中国社会科学出版社，1998.612.王家福，梁慧星.民法债权[M].北京：法律出版社，1991.498-503.）也有学者认为，过失相抵适用于所有的损害赔偿请求权，不论是基于违约的损害赔偿还是基于侵权行的损害赔偿，而且，对基于法定债权债务关系以及基于缔约过失的损害赔偿请求权。（《合同法》第58条后段）。过失相抵在过错责任领域有其适用，不生疑问;纵在无过错责任领域，亦非不能适用。（崔建远，韩世远.债权保障法律制度研究[M].北京：清华大学出版社，2004.291—292.）我国法院也已有此类判决。（参见《何荣诉上海联合卫生洁具等淋浴器产品致人死亡损害赔偿案》，载最高人民法院中国应用法学研究所编.人民法院案例选（1992---1999合订本）（民事卷下）[M].1430—1434.）

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