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二、关于财产型犯罪侵害的对象和侵害的法益 财产型犯罪侵害的对象和法益问题也是有争论的问题。日本通说的判例认为，违禁品具有财物性，可能成为财产罪侵害的对象。只不过所提出的理由有所不同。另有学者认为，即便是违禁品，民法上还是有所有权，只不过是国家基于行政目的禁止私人持有，因此，在它没有成为没收对象之前，其所有权应予保护。还有学者认为，对买来的、别人赠送的违禁品，即使不被认为有法律上的所有权，但事实上有像所有者那样支配、使用、处分的权利，如果不是根据法律手续没收，这种权利不能被侵害。我国刑法学界主要有两种观点：一种认为，枪支弹药、毒品、淫秽物品等违禁品，均不属于非所有物，所以也可以成为财产罪的侵害对象；另一种观点如赵秉志教授认为，违禁品能否成为侵犯财产罪的对象关键在于刑法是否已就取得违禁品的行为规定了相应的其他性质的犯罪。因此，在我国刑法已规定了盗窃、抢夺、抢劫、私藏枪支弹药等罪名的情况下，枪支弹药显然不再属于侵犯财产罪的对象。至于对未规定相应罪名的其他违禁品则有可有能成为侵犯财产罪的对象。 此外，对于财产型犯罪侵犯的法益是财产所有权还是也包括财产占有权问题，也有不同的观点。如偷偷从寄售商店开回自己已质押的摩托车是否构成犯罪？构成何罪？有论者认为构成盗窃罪。理由是盗窃罪犯罪的对象是公私财物，公私财物既可以理解为公私所有的财物，也可理解为公私占有的财物。占有作为所有权的一项权能，可依照法律规定或所有人的意思转移给非所有人，非所有人获得相对独立的占有权。刑法对合法占有进行保护，不管是所有人还是第三人进行非法侵害，都应当受到法律惩罚。也有论者认为，刑法上的“公共财产”与民法上的“公有财产”不同。“公有财产”与“私有财产”相对，表明财产的归属。而公共财产并非物权法上的概念，而是我国刑法上特有的，按刑法91条的规定，“公共财产”包括国有财产、集体所有的财产和特定的私人财产（即该条第二款规定的私人财产）。只表明财产的控制或占有状态，而不表明其权属（所有权）状态。盗窃罪的法益是所有权。盗窃属于自己所有的财物如被司法机关扣押的摩托车不可能构成盗窃罪，而只可能构成非法处置扣押的财产罪。而张明楷教授则认为，盗窃罪侵害的法益不应限于所有权，而应包括财产所有权及其他本权（包括他物权及债权，他物权又包括占有权，这是一种合法占有），其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有，当自己所有的财物由他人合法占有时，他人对财物的占有就是财产犯的法益，因此，行为人盗窃他人占有的该财物，当然成立盗窃罪。 笔者认为，侵犯财产罪侵害的对象不应只限于合法财产，其侵害的法益也不应限于财产的所有权，而应包括财产的占有权（合法债权）等在内。如果不作这样的理解，在实践中会产生不少问题。如盗窃违禁品案，由于违禁品本身不属于合法财产，按“合法财产说”就无法进行刑事追究了，显然与《司法解释》、《纪要》和〈〈意见〉〉精神不符。又如盗窃所有权属于自己而被别人（或国家机关）合法占有的摩托车案中，摩托车本身属于合法财产且价值较大，在现行法律没有对这种行为构成其他犯罪作特别规定的情况下，按“所有权说”也无法对这种行为进行刑事追究，然这种行为的社会危害性却也是显而易见的。其次，行为人的盗窃行为没有侵害他人的财物所有权，即使因此使受害人受到了损失，但这种损失不是摩托车本身的损失，而是受害人债权的损失。他人之物（物权）与本人之债权是完全不同的两回事，这种债权损失与盗窃行为之间并不存在刑法上的因果关系（只具有民法或行政法上的因果关系）。第三，如果摩托车所有权人把摩托车盗回后告知了合法占有人（国家机关），则摩托车占有人本身并没有财物的损失，而且是否必然会造成其债权的损失也还不能肯定（即使因此导致摩托车的灭失，但摩托车的所有权人完全有可能仍具有偿债能力）。第四，盗窃罪以数额作为定罪量刑的主要依据，而数额是以被盗财物本身的价值为标准的，显然与上述以债权损失为依据认定的数额是根本不同的。由此看来，侵犯财产罪侵害的对象和法益应理解为“财产”（而不是仅“公私财产”抑或“合法财产”）且包括财产的所有权和占有权，这才符合经济社会发展对法律保护的要求，也符合当前司法工作实际。 三、违章建筑可成为故意毁坏财物行为侵害对象的物权法探析 违章建筑是指未经政府有关部门批准或采用欺骗手段骗取批准，或虽经批准但批准的内容违法而占地所建、扩建或改建的建筑物。 关于违章建筑的归属问题，司法实践中主要有以下几种观点：一是不动产所有权说。《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。因此，房屋所有权的产生以登记为生效要件，未经登记，即不发生物权法律效力。违章建筑未办理物权登记或进行违法登记，因此违章建筑人不能取得建章建筑的所有权。二是动产所有权说。认为作为违章建筑整体，因其违法性，所有权及其他派生的权利不被承认，但构成违章建筑的建筑材料本身作为动产是合法的，应受法律保护。三是使用权说。认为一般违章建筑人建造房屋后自己都加以使用，而且别人不得侵犯其对违章建筑的占有与使用，所以违章建筑人对违章建筑虽然不能享有所有权，但应该享有使用权。四是占有说。认为建筑人对违章建筑的占有作为一种事实状态受法律保护，除执法机关依法处理外，建筑人自己可以对建筑物加以一定的占有与一定的使用，禁止他人侵犯建筑人对违章建筑的占有。上述几种观点都有一定的道理，但都又有失偏颇。第一种观点与物权法第30条规定精神不符。第二种观点缺乏整体性考虑，有回避矛盾之嫌。第三种观点没有回答使用权的产生基础问题。第四种观点似乎符合物权法精神，但也存在不够全面的问题。 物权法第30条规定：因合法建造或者拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。有人据此认为，违章建筑不是合法建造，所以建造人不可能取得违章建筑的物权。但笔者认为，对“合法违造”的理解其实是大有争论余地的问题。如，某人经土地管理部门和城市规划部门批准在某高压电力线路下边红线控制范围内建造了房屋，后被电力管理部门发现并依法责令限期自行拆除。显然，行为人的行为违反了电力管理法律法规，其建筑物迟早应被认定为违章建筑，但在政府电力管理部门发现并告知前，行为人并不一定知道其行为违法，且之前有关部门确已对其批准（尽管有关部门的批准是违法的），那么，行为人在建造过程中的行为是合法建造还是违法建造？如将其认定为违法建造，则有违行政信赖原则，而且，与行政行为的公定力原则不符。按行政法原理，一般的行政行为（除了重大且明显瑕疵的以外）都具有公定力和效力推定力，在国家有关专门机关依照有关规定确认行政行为违法无效以前均被推定有效且有执行力。笔者认为，行为人根据行政许可而为的行为在行政许可被撤销前的行为不应被认定为违法。 |
