【要点提示】

被告人以破坏性手段盗割通信电缆，其盗窃行为侵犯了数个法益，形成数个罪名之间的牵连和竞合关系，对其行为应当严格依照法律及有关司法解释的规定对被告人行为所涉及的数个罪名进行比较分析后定罪处罚。

【案例索引】：

一审：陕西省延安市中级人民法院（2006）延中刑初字第44号刑事判决书（2006年12月20日）

二审：陕西省高级人民法院（2007）陕刑一终字第134号刑事判决书（2007年9月11日）

案情

原公诉机关陕西省延安市人民检察院。

被告人董鹏

2005年11月初，雷阳、东东（二人在逃）及上诉人董鹏预谋盗窃通信电缆，同月4日，董鹏雇佣了卫红军、卫辽辽（二卫已判刑）实施犯罪。同月5日凌晨，董鹏伙同卫红军、卫辽辽窜至延安市北关林业局门前，由董鹏望风，卫红军、卫辽辽下到地下井中盗割延安市电信公司通信电缆4.46米。此时，公安人员及时赶到现场抓获了卫红军及卫辽辽，并在现场提取被割断的电缆3根，董鹏逃脱。该次盗割电缆行为造成430米电缆线报废，直接经济损失57218元。

2006年11月8日，陕西省延安市人民检察院以被告人董鹏破坏公用电信设施罪，向陕西省延安市中级人民法院提起公诉。

【审判】

陕西省延安市中级人民法院经审理认为，被告人董鹏参与他人盗割公用电信设施，造成严重后果，构成破坏公用电信设施罪。公诉机关指控罪名成立。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条、第二十七条之规定，以被告人董鹏犯犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑七年。

宣判后，被告人董鹏以其系从犯，原判量刑过重为由提出上诉。

陕西省高级人民法院经审理认为，上诉人董鹏伙同他人盗割地下通信电缆，未危及公共安全，原判认定董鹏盗割通信电缆的行为构成破坏公用电信设施罪，定罪不当。上诉人董鹏伙同他人盗割通信电缆，系盗窃未遂，但其采取破坏性手段盗窃，造成经济损失数额巨大，其行为符合故意毁坏财物罪的犯罪构成，应以故意毁坏财物罪对其定罪处罚。鉴于董鹏系从犯，且认罪态度好，应对其从轻处罚。对于董鹏的上诉理由，经查，董鹏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，原判已在充分考虑其法定从轻情节的基础上对其予以减轻处罚，董鹏上诉理由不能成立。

原审判决认定基本事实清楚，审判程序合法。但定罪不准，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二十五条第一款、第二十七条及《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（二）款、第十二条（五）款之规定，判决：

一、撤销延安市中级人民法院（2006）延中刑初字第44号刑事判决第三项，即对上诉人董鹏的刑事部分；

二、上诉人（原审被告人）董鹏犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑四年。

【评析】

一审判决认定被告人董鹏盗割通信电缆，以破坏公用电信设施罪对被告人董鹏定罪处罚，二审经审理认为，一审法院审理案件时并未依照《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《破坏公用电信设施解释》）进行认定事实和定罪量刑，定性错误。现分析如下：

1、行为人以破坏手段盗割通信电缆，目的是为了盗窃牟利，为了实施盗窃通信电缆，行为人必须将通信电缆割断，破坏电缆作为盗窃的手段，盗窃是破坏电缆的目的，两个行为构成刑法上的牵连关系。对于破坏电缆的行为，如果危害到公共安全，那么破坏电缆的行为就构成破坏公用电信设施罪，如果未危及公共安全，则构成故意毁坏财物罪。所以，行为人破坏盗割电缆行为可能触犯盗窃罪、破坏公用电信设施罪、故意毁坏财物罪三个罪名。破坏公用电信设施属于特殊的故意毁坏财物，两者属于由于犯罪对象而形成的法条竞合犯，而此两罪同盗窃罪又构成刑法理论上的牵连犯。无论法条竞合犯还是牵连犯，除法律、司法解释有特别规定外，应从一重罪处理。对照《破坏公用电信设施解释》的第三条以及《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃解释》）第十二条（五）款之规定，现有司法解释对此类情形亦规定为从一重罪处理，那么就存在行为人涉嫌的三个罪名的比较问题。

2、对是否构成破坏公用电信设施罪的的分析，根据《破坏公用电信设施解释》的规定，要构成破坏公用电信设施罪，必需要符合该解释第一条规定的五项条件，《解释》的第一条第五项为其他危害公共安全的情形，本案被告人的行为不符合第一、三、四、五项的规定，对于第二项，《解释》规定要求要造成二千户以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万以上用户通信中断。经查，被盗割电缆系备用电缆，未承载用户，未造成用户通信障碍。故不能认定被告人董鹏构成破坏公用电信设施罪。

3、对是否构成盗窃罪的分析，根据我国刑法规定，构成盗窃罪要求行为人盗取财物必须达到数额较大，本案中被告人董鹏实施盗割电缆未遂，盗窃目标又未达到巨大的标准。那么对被告人董鹏的行为不能以盗窃罪定罪处罚。

4、对是否构成故意毁坏财物罪的分析，被告人董鹏盗割通信电缆，虽未危害公共安全，亦未盗得数额较大财物，但造成数额巨大的经济损失，对其应以故意毁坏财物罪定罪处罚。

陕西省高院刑三庭 王