修订后的刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”根据这一规定，构成防卫过当必须是防卫行为明显超过必要限度，并对不法侵害人造成重大损害，否则不构成防卫过当。防卫过当是建立在正当防卫的基础上的。刑法第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫，必须出于保护公共利益、本人或他人的合法利益免受正在进行的不法侵害的意图，针对不法侵害者本人实施，且不能超过必要限度造成不应有的损害。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。在司法实践中如何认定防卫过当，对于正确定罪量刑较为重要。笔者认为应该从以下几个方面入手，方可确认防卫过当。

　　一、防卫过当的主体防卫过当的犯罪主体是达到法定责任年龄具有刑事责任能力的自然人，但防卫过当的犯罪主体不同于其它犯罪主体，它有双重身份，即既是防卫人又是犯罪人。

　　二、防卫过当的客体防卫过当犯罪侵犯的客体只能是其所构成的具体犯罪侵犯的客体。我国刑法并未把防卫过当单独作为一种犯罪加以规定，如防卫过当构成了杀人罪，其侵犯的客体就是人的生命权，防卫过当构成了伤害罪，其侵犯的客体就是人的健康权，因此防卫过当犯罪侵犯的客体没有独特性。

　　三、防卫过当的主观要件防卫过当的主观罪过形式是一个比较复杂的问题。持“故意说”的观点认为，不法侵害行为在任何情况下都是故意的行为，正当防卫人为了合法权益免受正在进行的不法侵害所采取的正当防卫行为也是故意的，防卫过当，是防卫人把自己的防卫行为发展下去而超过了必要限度，这也是故意的，所以防卫过当的罪过形式是故意犯罪。持“过失说”的观点认为，同正当防卫一样，在防卫过当的场合，防卫人的目的同样是保护自己的合法权益，这一防卫目的决定了防卫过当只能构成过失犯罪，而不能构成故意犯罪。以上的两种观念都有失偏颇。笔者认为，防卫过当在一般情况下是过失犯罪，且绝大多数都是疏忽大意的过失犯罪，少数情况下也可能是间接故意犯罪。防卫过当首先具有正当防卫的前提，主观上具有防卫意图，这种心理状态，并不具有社会危害性，也不具有主观恶性。虽然防卫人明知自己的防卫反击行为会造成不法侵害人的损害结果，事实上，防卫人在实施正当防卫的情境下，有时很难控制自己的理智，只想彻底地制止不法侵害，因此对正当防卫的限度及防卫的有关情况产生错误的观念，导致其对发生超过必要限度的危害结果并未预见到。这种错误的观念有两种情况：一是行为性质的认识错误，即行为人误解了正当防卫的限度，错将防卫过当视为正当防卫，以为自己的行为是有益于社会的，是制止不法侵害所必需的，据此以为自己的行为没有发生危害社会的结果；二是因果关系的认识错误，即行为人防卫过程中所造成的实际结果，大于其所预想的结果，这种防卫人对自己行为应有的强度是明知的，但在防卫时失手，导致过当的危害结果，这些都符合疏忽大意罪过的心理认识因素要求，同时也表现了疏忽大意罪过的心理特征，即防卫人应当注意这些错误认识而消极不履行注意义务。因此，防卫过当存在疏忽大意过失的罪过形式，并且是最主要的罪过形式。在少数情况下，防卫人明知自己的防卫行为可能超过必要限度造成不应有的危害结果，而在防卫中却抱着放任这种结果发生的态度。由于防卫过当的防卫性决定了防卫人只能有正当防卫的目的，防卫人在追求正当防卫这一希望意志的前提下，有可能产生放任其行为明显超过必要限度，造成重大损害这一意志特征，也就是说产生间接故意的罪过形式，它以行为人对其行为结果的社会危害性的认识为标准，并不要求行为人明知法律上的规定和评价。因此，这一罪过形式就是防卫过当的间接故意形式。但是，有目的的借机防卫造成的损害，不能算是防卫过当，因为这与防卫的正当性相矛盾，实施防卫后的加害行为也不是防卫过当，而是故意犯罪。

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