一、案情介绍：被告人马某系一家医院的停薪留职人员，具有医师执业资格。2006年6月，被告人马某在私自开设的未取得“医疗机构执业许可证”的诊所内，为前来就诊的侯秀丽接生，造成侯秀丽产后子宫下段撕裂，致羊水栓塞、失血性休克，经送医院抢救无效于当日死亡。被告人马某因涉嫌非法行医罪被逮捕。

　　二、审理结果

　　法院审理后认为，被告人马某明知非法为他人接生可能会出现致人伤亡的危害后果，但其却轻信自己的医疗条件和技术水平能够避免，以致被害人死亡，其行为构成过失致人死亡罪。被告人马某犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑六年。被告人马某赔偿附带民事诉讼原告人各项经济损失共计人民币270569.15元，于判决生效后7日内付清。该案宣判后，被告人及其附带民事诉讼原告人均未提出上诉。

　　三、意见

　　本案争议的焦点是，被告人马某已具有医师执业资格，但在未取得“医疗机构执业许可证”的诊所内非法行医，造成他人死亡，其是否构成非法行医罪的主体。

　　对被告人马某的行为如何定性有二种不同意见：

　　第一种意见认为：马某的行为构成非法行医罪。理由是马某未取得执业资格，未经批准擅自开办医疗机构进行非法行医，并造成就诊人死亡的结果，其行为符合非法行医罪的特征。

　　第二种意见认为：被告人马某已具有医师执业资格，但其明知非法为他人接生可能会出现致人伤亡的危害后果，却轻信自己的医疗条件和技术水平能够避免，以致被害人死亡，其行为构成过失致人死亡罪。

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　(一)认定为非法行医罪不符合刑法设定非法行医罪的立法本意。

　　要正确把握非法行医罪的主体要件，首先应当了解刑法设定非法行医罪的立法本意。我国刑法设定非法行医罪，主要是针对社会上一些根本不具有医学专门知识，在社会上打着治病救人的幌子，骗取钱财，侵害人民的生命健康的行为。由于这种行为首先危害的是社会上不特定众多患者的生命健康，而不是单纯违反医疗管理秩序。因此，刑法把它归入危害公共安全卫生的犯罪。可见，非法行医罪的立法本意要关注的不在于如何行医，而在于谁在行医。刑法第336条将非法行医的犯罪主体限定为“未取得医生执业资格的人”，从立法本意上讲，凡具有执业医师资格的人，就不属于刑法第336条非法行医的主体范围。

　　本案中，被告人马某于2001年获得执业医师执业证书，2004年获得母婴保健证，已具备了国家承认的医师从业资格，并多年从事医疗活动，具有一定的医疗知识和医疗技术。这种医学知识、技术和能力不会因为其是否取得“医疗机构执业许可证”而被取消，很明显，马某是具有医师执业资格的人，她不属于刑法第336条规定的非法行医罪的犯罪主体，如认定其行为构成非法行医罪则不符合我国刑法设立非法行医罪的立法本意。

　　(二)违反医疗行政管理规定的非法行医行为不必然就构成非法行医罪。

　　众所周知，当我们说一个行为“非法”时，它包含了两种可能，可能构成行政违法，也可能构成刑事违法即犯罪。“非法行医”，如果仅从这四个字的字面含义去分析，同样包括上述两种情况。我们不能简单的认为构成行政违法的，情节严重的，都构成犯罪。在我国刑法的规定中，构成犯罪的行为，在范围上要比构成行政违法的行为小得多。如果将根本不具备医学知识，未取得执业医师资格的人非法行医，与具有执业医师资格，即具有国家认可的医学和技术的人员违反有关医疗行政管理规定为病人看病等同起来，都视为刑法上的“非法行医”予以打击，不仅是十分有害的，也是不切实际的。马某从事医疗活动，未经注册，也未取得“医疗机构执业许可证”，其明知开办的诊所不符合医疗行政主管部门的要求，仍为他人接生，系违反行政管理法规的行为，而我国刑法并未将此类违反行政管理法规的行为视为犯罪行为来处理，故其行为不宜认定为非法行医罪。被告人马某在明知非法为他人接生可能会出现致人伤亡的危害后果的情况下，却轻信自己的医疗条件和技术水平能够避免，以致被害人死亡，其行为完全符合过失致人死亡罪犯罪构成要件的要求，故应以过失致人死亡罪进行定罪处罚。