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对于违章建筑的产权问题，有论者认为，应分为二种情况加以区分。一是对于尚不够没收或者限期拆除或于法应拆未拆或应没收未没收前的建筑物，是一种客观存在，事实上由建筑人管领着，这时限制建筑人享有所有权的只能是私法上的否定性评价。但在私法领域，依私法上法无明文禁止即有效的理念，在私法领域并没有因违章建筑而剥夺建筑人对建筑物享有所有权的法律规定，因此，仅违反公法的建筑物仍会受到私法上的肯定性评价。二是对于既违反公法又违反私法的违章建筑才会受到公法和私法的双重否定性评价。笔者认为，这个观点是有现实意义的。因为，不管是违禁品，还是违章建筑在客观上都不是无主物，它终该有一个所有权主体。上述二分法理论至少给出了如何认定违章建筑所有权的方法，而且，这种方法在民法理论上也是说得通的。对物权法第30条关于“合法建造”的理解应全面正确而不能死搬硬套（其实物权法这样的规定并不贴切，而应细化）。 退一步讲，即使违章建筑人不享有违章建筑的所有权，但由于其实际的管理与控制，也形成了一种占有，是一种事实状态。不管占有人对物的控制是否具有据为己有的意思，只要客观上的控制状态形成就可以构成占有，是一种人对物的控制与支配状态。占有的特征为：占有是一种事实状态，指主体能以自己的意志对物进行实际的控制支配；占有是对物进行事实上的管领，即对物得以控制、使用、收益和处分，并排除他人干涉；占有的客体是物，包括动产与不动产。占有作为一种法律事实，其效力包括：占有人对占有物享有使用权和收益权；排除妨碍请求权等。按物权法理论，占有不仅是对于物为事实上的管领力，而且还是物权（尤其是动产物权）变动的要件与权利存在的外衣。占有的存在，通常均有实质或真实的权利作为其基础。占有的事实与权利相伴者为常态，有占有的事实而无权利系例外。占有人既然有占有的事实，根据占有事实与权利关系的常态，占有人当然也就有占有的权利。根据这种权利存在的盖然性，现代民法设立了权利推定制度。占有推定的效力：一是占有人在占有物上行使的权利，推定其有合法权利。受推定权利的人就其对标的物的权利免负举证责任。二是权利人推定的效力，不仅占有人自己可以援用，而且第三人也可以援用。三是占有的权利推定，不仅可以适用于对占有人有利益的情形，而且可以适用于对占有人不利益的情形。四是权利的推定，只有消极的效力，占有人不得利用该推定作为其行使权利的证明。占有人不得仅依该推定而请求为所有权登记。 物权法第245条规定：占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。 综上所述，当违章建筑受到非占有人故意毁坏达到一定损害程度时，行为人的行为可能构成故意毁坏财物罪，这个观点既有刑法上的依据也有物权法上的依据。 曾庆敏主编：《法学大辞典》，上海辞书出版社1998年12月版，第733页 梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第6页 刘清华、韦丽婧：《财产型犯罪中财物的界定》《广西警官高等专科学校学报》2006年第3期，第52页 参见法曹同人法学研究室编：《详说刑法》（各论），法曹同人1990年日文版，第116-118页 金凯主编：《侵犯财产罪新论》，知识出版社1988年版，第11页 赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年版，第30—31页 《检察日报》2007年5月22日第一版 潘星丞：，《盗窃他人占有之本人财物的行为应如何定性？》《福建公安高等专科学校学报》2004年第5期，第67—70页 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社，2000年出版，第604—605页 2002年01月09日，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅发布《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》，规定以消灭债务为目的，抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等唯一借款凭证的以抢劫、盗窃、诈骗、抢夺罪论处。 黄建波、鲍相华：《违法建筑之产权归属评析》，2007年5月21人民法院报第6版 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第795页 参见《德国民法典》第1006条，《法国民法典》第2279条，《瑞士民法典》第930、931条，《日本民法典》第188条和台湾地区“民法”第943条。日本学者对于其民法第188条的法律性质，从来有两说：实体法说和诉讼法说。现在学者多采实体法说。参见川岛武宜编：《注释民法》（7），第46页以次 作者简介：钟伟苗，浙江省诸暨市人民检察院 |
