我国现行担保制度不够完善，相关规定过于疏漏，整个制度无法圆满衔接。即使是事后最高人民法院为弥补法律漏洞所作的司法解释，也存在着值得商榷之处。为讨论方便起见，不妨先举例说明。

　　例一，甲因与乙之间存在借贷关系，将一块名牌手表抵押给乙，并在当地公证部门办理了抵押登记手续。后甲与丙之间发生买卖关系，甲又将该表交付给丙予以质押。而丙因急需用钱擅自将该手表转让给丁。如果甲届期对乙、丙的债均未履行，乙、丙同时向甲行使优先受偿权应如何处理?如果丙将该表转让给丁，丁能否以善意取得阻却乙行使优先受偿权?

　　例二，甲因与乙之间存在买卖关系，将一车辆抵押给乙，并在车辆管理部门办理了抵押登记手续。后车辆在甲使用中受损，甲将该车辆交丙修理。现甲因经营亏损无法清偿乙的货款和丙的修理款。如果乙、丙均向甲行使优先受偿权应如何处理?如果丙为恶意的又应如何处理?如果丙与丁又形成债的关系，丙将留置的标的物为质押是否有效?归纳上述两例，鉴于动产之可流动性，使之既易在各种动产担保权中发生并存，又易与交易安全产生密切关系。由此决定本文欲研究的重点是，各动产担保权并存的处理及其与善意取得制度的协调关系，且一并就我国的规定或司法解释作评析。

　　一、动产担保权的并存处理

　　涉及动产担保权并存的情形主要有四种：一是动产抵押权与留置权并存处理。依前述例二，动产抵押权与留置权能发生并存不容置疑。对此，将留置权作为担保方式的国家或地区，一般均不顾动产抵押的登记对抗效力，而例外确定留置权优于动产抵押权的原则，如《美国统一商法典》第9～310条规定：“如果任何人在正常业务中就设有担保权益的货物提供服务或原材料，且制定法或法律原则规定该人可以就此种服务或材料对占有的货物享有留置权，则此种留置权具有对抗前存完善担保权益的优先权，除非规定此种留置权的是制定法且该法明确做出其他规定。”①我国台湾地区《动产担保交易法》第25条也指出，抵押权人依本法规定实行占有抵押物时，不得对抗依法留置标的物的善意第三人。我国《民法通则》和《担保法》虽对动产抵押权与留置权并存情形未作明文规定，但我国最高人民法院有关司法解释则认同这一原则，规定“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”②与美国和我国台湾地区的立法相比较，我们的规定过于简单，仅是强调留置权人的优先，忽略了留置权人的主观状态，忽略了法律制度的协调运作。诚然，立法基于费用性担保权益优于融资性担保权益的理念，定出留置权优先抵押权的原则有其合理性。③然而，否认担保权利的次序和登记对抗力，本身就易引发欺诈和恶意通谋等不法之举，如对留置权人的恶意行为熟视无睹，不仅违背了恶意不予保护的民法精神，而且会使拥有资金者畏缩不前而有碍动产抵押制度推行。况且，随着留置权范围逐渐扩大，④对那些不包含劳务和材料的留置，仍一视同仁地赋予优先效力，既不利于动产抵押权人，也有悖于法律的公平正义。鉴于此，美国和我国台湾地区的立法都确定了善意留置权优先原则，⑤而且我国台湾地区的《动产担保交易法》40条还规定：抵押人在抵押权存续中，不得故意使留置权发生。抵押人故意使留置权发生，致抵押权人受有损害者，应负刑事责任。此外，我国台湾不少学者认为，为兼顾当事人的利益，似宜视留置是否就特定标的物提供劳务或材料，并在增加标的物价值范围内定其优先受偿的效力。⑥实质上，《美国统一商法典》第9～310条的规定也正是体现了这一精神。因此，我国民事立法在完善过程中，一方面应在质上对留置权优先原则加以限制，即仅保护善意留置权人的担保权益。⑦另一方面我国如欲扩大留置权的范围，⑧也应视具体情形对留置权优先原则在量上做出合理限制，即惟有对特定标的物提供劳务或材料的留置，才可在其增加标的物价值范围内具有优先受偿效力。一旦留置权人超出限定范围(无论是质上还是量上)，就仍应根据权利设定的顺序而定，即坚持时间在先，权利在先的总原则，以维护法律分配利益的逻辑同一性，保障动产抵押制度的正常运作。同时，为增强法律的威慑力和圆满实现法律规范的目的，也完全可借鉴我国台湾地区私法与公法双管齐下的做法，即在私法直接限制恶意留置人行使优先受偿权时，再间接利用公法规定刑事责任，互相协调配合。

　　另须说明的是：第一，除有“先押后留”外，也能产生“先留后押”。当标的物被留置后再为抵押的，依诚信原则抵押人应负告知义务否则应承担法律责任。第二，与动产抵押不同，动产质押须以转移标的物为动产质权的生效要件，故动产质押人转移标的物之际，也是动产质权生效之时，质押人已无法继续使用标的物，原则上不再生留置。但由于质权人的原因使质押物被留置的，如质权人委托他人保管质押物未付保管费，导致保管人留置质押物，虽然质权并不消灭，但留置权人应优先。同理，当标的物被留置后，标的物所有人原则上也难以再为质押，但只要留置权没有实现，标的物所有人的地位未变，并是间接占有人，理论上还可就该标的物成立质押，只不过其位序应在留置权之后。至于留置权人对留置的标的物能否为质押或抵押，不属典型的权利并存，而是能否适用善意取得制度的问题，容后详述。

　　二是动产抵押与动产质押的并存处理。就生活逻辑而言，动产抵押权与质权存在同一标的物上是完全可能的。动产抵押与动产质押并存的常见情形有“先押后质”和“先质后押”两种。⑨对于“先押后质”，日本动产抵押制度明文禁止，⑩我国台湾地区的《动产交易保护法》第17条规定，抵押人对抵押物不得为迁移、出卖、出质、移转或其他处分，如债务人不履行契约为上述处分行为有害于抵押权行使的，抵押权人得占有抵押物。同法第38条还强调如意图不法利益而为上述情事者，应负刑事责任。就此，我国台湾学者黄静嘉先生认为“就抵押物设定质权，则须移转占有，系与动产抵押本质不合。”[11]无疑，在同一动产上“先押后质”会影响权利行使，但如像日本法那样则过于僵]硬，这不仅物的效用不能得以充分体现，而且也有悖于民法私法自治精神。而依我国台湾地区的《动产交易保护法》的相关规定实质上也不能得出否定的结论。正如台湾学者谢在全先生所言，“抵押人就动产抵押物再设定质权，此虽违反《动产交易保护法》17条1项之规定，抵押人并可能有同法第38条的刑事责任，但动产质权设定仍应有效。况在无害抵押权之行使时，依上述条文之反面解释，以非不得再设定质权。”[12]的确，抵押人在设定动产抵押权后，还是所有权人，且仍占有动产，故该动产所有人再为质押无逻辑障碍，何况“先押后质”并不必然致抵押权受损。更重要的是，一般认可动产抵押制度的，均强调动产抵押经登记才具有对抗效力，由此也说明即使后设质权有害于先设的抵押权，抵押权人也可依设定在先原则，得到优先保护。对于“先质后押”，日本和我国台湾地区的有关立法均无规定，但从理论上分析，质押人是所有权人的地位未变，且抵押无须转移占有，同样为使该动产的利用功能得到充分发挥，应也无理由否定后设的动产抵押效力。缘此，我国台湾地区学者谢在全先生也认为，“抵押人于设定质权后，再将质物设定动产抵押权，依法亦无不可。”[13]对上述两种情形，我国相关立法均不明文禁止，相反在司法实践中已经认可。毫无疑问，一旦允许依当事人的意思在同一标的物有质权和抵押权同时存在，其次序和效力如何确定就不得回避。一般而言，动产抵押虽未经登记也能生效，但依未经登记不能对抗第三人的原则，即使其设定在先也无法优先;反之如动产抵押已经登记且位序在先，则依时间在先权利在先的原则，其应优先也无歧义。问题是，质权成立在先，而后设的动产抵押权也完成登记，先设的质权是否仍具有优先效力。对此有两种处理模式：其一是视动产抵押是否登记而定其效力，只要动产抵押完成登记，即便是设定在后，也应具有优先于先设质权的效力，我国司法实践采此种做法。我国最高人民法院司法解释规定“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿”。[14]这条规定显然未强调设定的时间因素，而仅关注是否登记。如此规定的原因，想必是基于我国登记机关均属国家机关，经其登记的行为理应更有公信力，这对于防止当事人欺诈和恶意通谋也更为有效。其二是以权利设定时间而定其效力。我国台湾地区的学者认为，“登记的对抗力，仅能对后发生，不能影响成立在先，具有完全效力的质权”。[15]二者相较，笔者以为后者做法更妥当。理由是：首先就公示方式和效果而言，占有与登记均为物权法上的公示方式，要区分二者公信力强弱，本身缺乏理论依据。相反，当动产被人占有时，若仅从外观上分析，则该占有人更易被视为是权利人，且事实上占有人也更易支配该动产。更何况立法使事后产生的登记对抗力影响业已存在的权利，要求当事人去防范事先未曾预料的状况，实乃有失公允。其次从担保风险的防范来看，“先质后押”也比“先押后质”更易把握。这是因为，“先质后押”情形下，即使质押人违背诚信原则不尽告知义务，抵押权人只要稍有警惕就可发现该标的物已不是抵押人直接占有，由此又可促其进一步查明该动产上是否已有负担。如此推理也与生活常理相符，因设定担保目的在于保障主债的实现，故债权人对抵押物的价值及其权利状态必然更关注。而“先押后质”情形下，毕竟抵押人仍占有着抵押物，债权人要知道该动产上是否有负担，除抵押人告知外，只有通过登记检索才能知晓。相对而言，质权人为防范担保落空就须更为谨慎。