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| 基本案情： 原告A县建筑安装集团是持有建筑业企业进入建筑市场承揽工程资质证书和外地进津建筑业备案通知书的建筑企业。第三人权某是原告下属工程队队长之一，该类工程队不具备独立法人资格。被告王某是被告司某的舅舅。被告焦某自认是被告王某所雇佣在诉争工地的现场管理员。经本市A区A街委员会证明，允许被告王某在该镇A街工业园租赁了20亩租期50年的土地，并证实土地使用证和房产证正在办理之中。2001年11月3日被告司某代表被告王某，以甲方A街厂区筹备组的名义，与作为乙方的原告签订了在上述租赁土地内为被告建筑厂房和办公楼的天津市小型建筑工程施工制式合同书。合同约定由原告包工包料进行施工。对合同价款及质量，合同1.6项中约定：简易厂房按照实际建筑面积每平方米450元、办公楼按实际建筑面积每平方米590元计算;对合同履行期限，合同2.2项约定竣工日期为2002年5月15日;合同3.3.1约定：工程量变化和设计变更等经甲方代表确认，工程相应顺延;并在合同3.4.1项中约定，工程工期双方协商解决;对合同价款的履行期限，在合同6.2项约定，每项工程(以单项计算)封顶后甲方付款总造价40%等;对违约责任，合同6.4约定甲方不按合同规定的付款方式拨付工程款时，乙方可向甲方发出付款要求通知，甲方在收到乙方通知3天内仍不能按要求支付时，甲方应承担从拖欠之日起的违约责任。合同签订后A公司如期开工，开工后双方约定变更了施工方案，工程有增减项，增加了施工量。依照合同3.3.1约定：工程量变化和设计变更等经甲方代表确认，A公司工期可以相应顺延。至2001年12月19日 A公司已完成1-6号厂房基础工程，造价已达75万元时，被告仅以生活费的名义给付 A公司工程款15000元。之后， A公司相继完成三个车间和一个办公楼封顶，依照合同6.2项的约定，每项工程(以单项计算)封顶后甲方应付工程款总造价40%，向王某提出付款要求后，王某不予支付，造成 A公司无法继续施工，因而停工， A公司最终未完成全部工程。 A公司最终撤场系在与王某发生争执时，被迫撤出工地，对该事实王某不予否认。原告遂因工程款问题起诉至天津市A区人民法院 。 律师说法(一审)： 一、关于诉争工程延期责任问题 2001年11月3日，原告与被告签订宜兴埠某街厂房工程合同以后，原告依合同进入施工现场，但被告没有依合同(见合同4.4：甲方在开工前15天将工程施工图八份及有关技术资料提供乙方)履行将工程施工图八份及有关技术材料提供乙方的义务。 提供一套完整图纸，该工程施工事实上是边施工边设计，影响了施工进度。 在施工过程中，被告多次进行工程量变化和设计变更。(见证据目录2、3、5、6) 合同3、3工期延误，下列情况造成竣工日期推迟的，经甲方代表确认，工期相应顺延。 3、3、3 工程量变化和设计变更 被告(甲方)未按时拨付工程款，也是工程延期的原因之一。 我方在施工前计划流水施工，并在开工后按计划进行，在工程施工一个月后，要求原告全面开花施工，并允诺有问题贵方尽全力配合解决，包括资金方面，原告按被告要求施工后，遇到了施工困难，被告未能帮助原告解决。 关于工程的补充协议适宜，施工一个月内，原告多次与被告约定并研究，被告以“什么都好商量”、“相信你们”的好话延误而未能签订，直到2002年5月6号，双方才签订了补充协议。造成工程出现新的变化缺乏准则，对工程进度造成不良影响。 2001年基础工程完成后，工程匹还槽土不足，原告多次向被告提出，被告迟迟未能解决，现场工程土源不足问题，严重影响工程下一步施工。 被告的行为违反了相关法律规定： 《合同法》第二百八十三条，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。 天津市高院关于印发《关于审理建设工程合同纠纷案件若干问题的座谈纪要》的通知(津高法[2001]155号)的解释第19条规定：“发包方未按合同约定支付工程款，致使停工、窝工的，承包方可顺延工程日期，并有权要求、赔偿停工、窝工等损失，承包方对发包方逾期支付工程款没有异议并继续施工的，在发生纠纷后，承包方要求对方对此承担违约责任的，不予支持。” 上述事实表明：诉争工程延期责任在被告，被告依法应承担相应责任。 二、关于诉争工程中途停工责任问题 原告依约施工诉争工程以后，被告提出增项，多次进行量的变化和设计变更，没有严格执行增加预制构建，不能提供资金去预定，造成工程有停工现象，被告提出厂房行车梁与柱，增项以后，原告多次(于2002年3月31日，2002年4月12日，2002年4月21日，证据6、7、8)，通知被告，被告未办理。 2001年12月19日，原告向被告提出申请报告，其内容有原告按被告要求施工，施工进度已做到1#-6#厂房基础已基本完成，造价高达75万元左右，介于以上工程量，也需甲方考虑给予相应的资金。 被告收到原告申请以后，没有提供生活费和工程资金，造成原告继续施工，困难重重。原告向被告申请生活和工程资金没有结果以后，原告为了被告的工程，克服困难，调整人员艰难施工，2002年5月，有3个车间厂房和一个办公楼相继完成封顶，原告依约要求被告支付工程款，(对此合同6.2中有约定：工程进度款按天津市关于工程进度款拨付办法的规定)。工程每项工程(以单项计算)封顶以后，甲方付款总造价的40%，合同14、6、1，工程付款单项竣工，甲方验收后付款到总造价的90%。被告未支付工程款，造成原告无法继续施工，客观上造成事实停工。原告于2002年5月29日，6月13日以书面形式先后通知被告(见证据12、13)其后，原告多次向被告催要工程款，以利早日恢复施工，被告借故拒付工程款。 被告行为违反了法律规定。 合同第6.4，甲方不安合同规定的付款方式拨付工程款时，乙方可向甲方发出付款要求通知，甲方在收到乙方通知3天内，仍不能按要求支付时，甲方应承担从拖欠之日起的违约责任。 合同法第284条，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。 《建筑法》第18条，发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。 基于本案的客观事实，被告的行为是造成诉争工程停工的责任方，依法、依约应承担因停工造成原告的相应损失。 三、关于原告对诉争工程施工问题 原告与被告自愿签订了宜兴阜某街厂房工程施工合同，在合同中双方约定了工程名称：宜兴阜某街厂区厂房、办公楼;工程地点：宜兴阜某街;承包范围：厂房土建、办公楼土建;承包方式：包工包料;合同价款：本工程造价简易厂房按实际建筑面积450元/平方米，办公楼按实际建筑面积590元/平方米。双方明确了权利义务，该合同已经实际履行。 原告与被告签订合同以后，原告履行了施工义务有以下为证：1、双方往来的施工资料;2、施工现场照片;3、马树民、王炳君等证人证言; 原告对诉争工程尽了人力、物力，付出的劳动合法合理。按照《民法通则》第5条，公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。 《建筑法》第5条规定，从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会、公共利益和他人的合法权益。 按照法律规定的公平原则、诚实信用原则、等价有偿原则等法律原则，依法应受到保护。结合本案，原告付出的劳动是客观的、合法、合理的，被告损害了原告的合法权益，是显而易见的。因此，原告对诉争工程付出的人力、物力等，依法应得到维护。 四、关于诉争工程的质量问题 被告提出的诉争工程(质量)问题，与本案事实有出入，事实上，原告现场负责人与被告现场负责人已经协商完毕，原告经被告确认后，被告同意原告继续施工。 诉争工程被告没有提出经批准符合规定的完整施工图纸及相关技术等资料，这是造成工程所谓质量问题原因之一。 原告施工是按被告要求施工的，该工程是边施工、边设计、边增项，原告的施工过程及有关问题均经被告同意认可。 诉争工程原告被迫停工以后，被告又另行组织了施工，其行为再一次表明：被告对诉争工程质量问题的完全认可，其责任应依法由被告承担。 关于诉争工程材料问题，原告施工时，在材料设备到货时，被告均在工程现场，原告也已履行通知被告之义务，原告经被告许可后进行的施工，被告的行为依法均视为认可。 被告对诉争工程质量问题的主张未向法庭提供诉争工程竣工证据，也未向法庭提供合法鉴定机构作出的有关质量问题的鉴定报告，违反《民事诉讼法》第六十四条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《关于民事诉争证据的若干规定》第76条，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提供其他相关证据的，其主张不予支持。此外，需要申明一点的是，被告提出讼争工程有质量问题，而在法庭指定的交费期限内未交纳质量鉴定费用，依法视为放弃工程质量鉴定，进而放弃讼争工程存在质量问题的抗辩，其再次施工以及现已有部分厂房出租等客观事实，再一次证明原告施工的讼争之房并不存在质量问题也或并不存在足以影响讼争工程安全使用的质量问题。因此被告的主张，显然是不能成立的，其责任依法应由被告承担。 五、关于被告未经原告许可擅自变动、使用诉争工程问题 诉争工程在未经双方验收的情况下，被告擅自变动、使用，应依法承担相应责任。 我国《合同法》第279条，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《建筑安装承包合同条例》第13条第一款第3项规定：“工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任。结合本案事实，被告违反法律规定，显然应承担相应责任。 六、关于讼争工程的造价问题 关于工程的造价问题，天津市第一中级人民法院已经依法委托天津市某建设工程造价咨询合伙事务所进行了鉴定，该事务所已经于2004年1月6日依法作出了津某鉴字[2003]第24号《宜兴阜某街厂房已完工工程造价鉴定报告》，对于原告已经完工的讼争工程鉴定价格是1801384元。原告对此予以确认。 七、关于原告为建设讼争工程而投入必需的模板、钢管、扣件等设备现应由被告承担赔偿问题 原告为建设讼争工程客观上投入了必需的模板、钢管、扣件等设备现应由被告承担赔偿。在被告提供的证据九中有东丽法院的查封清单可以证实原告的部分设备在被告现场。因被告的行为导致原告的看场人员无法履行看场职责，最终导致讼争工程现场的工具设备丢失，被告具有不可推卸的责任。 八、关于被告违法责任问题 (一)被告违反了相关法律规定： 《建筑法》第18条，建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定，公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。《合同法》第279条，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书，国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用。 未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《合同法》第283条，发包人未按照约定的时间和要求，提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工，窝工等损失。 《合同法》第284条，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。 《合同法》第286条，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。 (二)发包方的责任 1.未能按照承包合同的规定履行自己应负的责任，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿承包方因此发生的实际损失。 2.工程中途停建、缓建或由于设计变更及设计错误造成的返工，应采取措施弥补或减少损失。同时赔偿承包方由此而造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调迁、材料和构件积压的实际损失。 3.工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任。 天津市建筑市场管理条例实施细则(1997年6月12日)(天津市城乡建设管理委员会，建筑[1997]460号)第七条。 天津市村镇规划建设管理规定，津政发[1997]113号、第二十六条、第二十九条。 天津市工程建设项目报建管理办法，1998年6月15日，根据市人民政府津政发[1998]52号。第二条，凡在本市行政区内的土木工程、房屋建筑(含新建改造、扩建、翻建、大修等)、装饰装修、设备安装、管道敷设、基础设施等建设项目，投资额在50万元以上的，均应按本办法规定办理报建手续。 对被告的主张意见、辩论意见及证据提出异议，因其不符合法律规定及本案事实，不能成立。 九、关于本案第三人主体资格问题 第三人和本案原告的关系是企业内部的法律关系，事实上原告与第三人权某有两份协议书，一份是原告与第三人于2002年2月22日(见被告提供的证据7)签定的协议书，一份是2002年5月1日(见原告已提供给法庭的证据)签定的协议书。原告在施工中进行施工人员的调整，被告向法庭只提供了第三人参加施工的协议，而没有提供第三人中途退出施工的协议，显然是不符合本案的事实的。第三人向法庭提交的“第三人参加诉讼申请”中载有“申请人：权某，男，43岁，汉族，职业，A县建筑安装集团总公司建筑施工队队长”，这清楚表明第三人是A县建筑安装集团总公司建筑施工队队长，是原告的内部施工人员。第三人系原告内部施工人员，在本案中“以独立请求权的第三人请求参加A县建筑安装总公司诉司某、王某、焦某工程欠款纠纷一案之诉讼”，是不符合本案事实和法律规定的。在本案中第三人权某无权享有与本案有关的权利。还有，对于第三人权某给王某所出具的有关材料，原告表示异议，同时，原告不干预第三人权某以个人身份对王某承担经济责任。 同时，提请合议庭注意的是：第三人权某经法院合法传唤未到庭，因此，应依法视为第三人权某撤回自己参加诉讼的申请;其对原告的陈述、要求表示认可。 综上所述，原告方的要求不仅理由充足，而且有根有据，有法可依，应予以支持。请求法庭依法秉公裁决(判决)，依法维护国家法律的尊严和原告方的合法权益。 判决理由(一审)： A公司与王某签订的建筑工程施工合同合法有效。对 A公司已经完成的工作，王某应当承担给付工程款的义务。法院委托有关单位所作的鉴定报告及补充报告合法有效，补充鉴定结论所确定的工程款数额应作为认定涉讼工程造价的依据。王某对工程存在质量问题的抗辩主张，因不能提交相关的依据，该抗辩不能成立，不予支持。 A公司如期施工后，王某未能提供完整的施工图纸、增加施工量、是造成原告延期的主要原因。依照合同的有关规定，允许工程相应延期， A公司对此不应承担任何责任。在施工中 A公司完成了主要工程，依约向王某主张工程款时，王某不履行付款义务，可以认定为王某以自己的行为表明不履行主要债务，在 A公司催告后，王某一直未予履行付款义务，对此 A公司停工解除合同符合有关法律规定，也符合双方的约定。为此王某应当承担违约责任。权某据以主张权利的协议，系 A公司内部施工单位的协议，与王某没有直接的法律关系，该协议未实际全部履行，权某就其实际施工量亦没有证据证实，其请求驳回 A公司诉讼请求、向王某主张工程款的请求，不予支持。 A公司施工必然投入必要的施工设备和建筑材料，由于 A公司撤场系在与王某双方发生争执时，被迫撤出工地，依照王某继续施工的事实，可以推定 A公司所述必要的设备和材料由王某控制、使用，对此王某应当负有保管的义务。现上述设备和材料不知去向， A公司为此要求王某赔偿相关损失的诉讼主张，应予酌情考虑。司某、焦某系王某的工作人员，其对外签署的文件应当认定为王某的意思表示，应由王某承担全部给付责任。 判决结果(一审)： 一、自本判决生效后十日内被告王某给付原告A县建筑安装集团总公司工程款人民币1740032.88元; 二、自本判决生效后十日内被告王某给付原告A县建筑安装集团总公司工程设备和材料折款12万元; 三、驳回原告A县建筑安装集团总公司其他诉讼请求; 四、驳回第三人权某的诉讼请求。 案件受理费25754元，原告负担10559元、被告王某负担15195元，鉴定费30000元由被告王某负担。” 二 审： 一审宣判后，王某不服本判决，向天津市A中级人民院提出上诉。请求： 1、撤消原判决，改判驳回 A公司及权某的诉讼请求; 2、对 A公司完成的工程量进行重新鉴定; 3、全部诉讼费由 A公司承担。 律师说法(二审)： 第一、原审判决符合本案事实，适用法律正确，被上诉人同意原审判决。 被上诉人A县建筑安装集团总公司与上诉人签定合同以后，被上诉人A县建筑安装集团总公司履行了施工义务，对诉争工程尽了人力，物力，付出的劳动时客观的，合法的，合理的，被上诉人履行了施工义务，原审判决已经认定，二审庭审中上诉人当庭已经认可，根据我国《民法通则》《合同法》《建筑法》的有关规定依法应得到保护。 第二、上诉人的行为不符合本案事实，不符合法律规定，不能成立。 上诉人的上诉请求及诉讼没有依法向二审法庭提供新的证据。上诉人违反了《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己的主张有责提供证据”之规定，没有向二审法庭提供新证据;上诉人违反了最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提供其他相关证据的，其主张不予支持;“第四十一条第二款”二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据“之规定。上诉人没有新证据证明其主张，因此，上诉人的主张不能成立。 第三、上诉人请求对被上诉人完成的工程量重新鉴定不符合最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条的规定。 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条明确规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有议异申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的：(一)鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依法不足的;(四)经过质证认定不能作为证据适用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论可以通过补充鉴定，重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。结合本案情况上诉人没有提出新的证据。上诉人不能证明符合最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条的规定，因此，上诉人对被上诉人完成的工程量重新鉴定的，上诉请求及理由不符合法律规定，不能成立。原审法院委托鉴定部门作出的鉴定结论符合法律规定是正确的。 第四、诉争工程中途停工系上诉人的责任。 被上诉人依的施工诉争工程以后，上诉人提出增项，多次进行工程量的变化和设计变更，没有严格执行增加预构件，不能提供资金去预定造成工程停工现象，上诉人提出厂房行车票与柱增项以后，被上诉人多次(于2002年3月31日，2002年4月12日，2002年4月21日)通知上诉人，上诉人未办理。2001年12月19日，被上诉人向上诉人提出申请报告，其内容有被上诉人按上诉人要求施工，施工进度已做到1#到6#厂房基础已基本完成。选价高达75万元左右，介于以上工程量，也需甲方考虑给予相应的资金。上诉人收到被上诉人申请后，没有提供生活费和工程资金，造成被上诉人继续施工困难重重，被上诉人为了上诉人的工程，克服困难，调整人员艰难施工。2002年5月20日，3个车间厂房和一个办公楼相继完成封项。被上诉人依约要求上诉人依约要求上诉人支付工程费，(合同6.2工程进度款按天津市关于工程进度款拨付办法的规定)(工程每项工程(以单项计算)封顶以后，甲方付款总选价的40%，合同14.6.1工程付款单项竣工，甲方验收后付款到总选价的90%)上诉人来支付工程款，造成被上诉人无法继续施工，客观上造成事实停工。被上诉人多次向上诉人催要工程款，以利本月恢复施工。上诉人借故拒付工程款，上诉人的行为违反了合同约定和法律规定。 (合同第6.4合同法第284条) 基于本案事实，上诉人的行为是造成诉争工程停工的责任方，原审判决认定事实清楚，上诉人依约依法应承担因停工造成的相应损失。 第五、诉争工程在未经双方验收的情况下，上诉人擅自变动适用，应依法承担相应责任。 我国《合同法》第79条明确规定，建设工程竣工经验合格后，方向交付适用;未验收或验收不合格的不得交付使用。上诉人擅自变动使用诉争工程，明显违反法律规定，应依法承担相应责任。 第六、上诉人的行为违反了法律规定，依法应承担相应责任。 《建筑法》第18条规定：“发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。 《合同法》第283条，发包人未按约定的时间和要求，提供原材料，设备，场地，资金，技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工窝工等损失。 《合同法》第284条，因发包人的原因致使工程中途停建，缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工，窝工，倒运，机械设备调迁。材料和构件积压等损失和实际费用。上诉人应依法承担相应责任。 综上所述，被上诉人的行为合理，合法，同意原审判决，请求二审法院依法维护被上诉人A县建筑安装集团总公司的合法权益，驳回上诉人的不实上诉请求，维持原判。 判决理由(二审)： 上诉人王某与被上诉人 A公司订立的建设工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。 A公司对涉讼工程进行了施工，王某未支付相应的工程款，致使 A公司被迫停工、撤场。后王某将该工程发包给他人继续施工。故应认定因王某的违约行为导致合同目的不能实现，双方当事人订立的合同应当解除，王某应承担给付相应的工程款的法律责任。上诉人王某关于 A公司因其自己的原因导致停工、撤场，属于违约行为，上诉人有权不付工程款的上诉理由，不能成立。 因上诉人王某在原审法院委托鉴定单位进行鉴定时，未提供涉讼工程的图纸，且同意按现场勘察的结果及王某自己提供的录像带作为鉴定的依据;同时，上诉人王某在本院审理过程中提供的图纸，又不能证明是涉讼工程的图纸。故该图纸不能作为支持上诉人主张的证据。上诉人王某虽主张鉴定结论对 A公司施工的工程量认定有误，但未提供相应的证据。因此，上诉人关于鉴定结论明显依据不足，不能作为认定事实依据的上诉理由不能成立，对其要求重新鉴定的主张，本院不予支持。 A公司施工的工程造价依据鉴定结论认定为1781032.88元，减去王某已支付的工程款41000元，王某尚欠的工程款数额为1740032.88元，此款应由王某给付 A公司。 因王某与 A公司发生争执， A公司被迫撤出工地，王某又对该工程继续施工， A公司留在施工现场的设备、材料实际处于王某的控制中。因上述设备、材料已不知去向，原审法院酌情判决王某赔偿损失120000元并无不当。上诉人王某关于 A公司设备、材料丢失的损失应自行承担的上诉理由，不能成立。 涉讼的建设工程施工合同的主体是王某及 A公司，权某是 A公司下属的施工队负责人，其无权要求王某直接给付其工程款。原审法院驳回权某的诉讼请求的判决正确，本院予以维持。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审法院判决并无不当，应予维持。 判决结果(二审)： 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费25754元，由上诉人王某负担。 本判决为终审判决。 |
