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| 一、起草背景和目的： 近年来，本市劳务用工行为经市住房城乡建设委多年的规范已经逐步走上正轨，但是由于市场大环境及部分市场主体单纯追求自身利益最大化，诚信意识缺失、社会责任感不强，甚至出于转嫁市场风险等原因，目前劳务分包合同的签订及履行过程中仍然存在着种种背离《合同法》精神，甚至是违法违规的行为，直接造成了劳务纠纷频发，甚至引发群体性事件。为在一定程度上降低劳务分包合同纠纷发生的概率，指导市场主体规范自身在劳务分包合同签订和履行中的行为，督促相关市场主体在制度的约束下减少违法违规行为，建立良好的劳务分包市场秩序和相对公平的市场规则。我们根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(建设部124号令)等有关法律法规的规定，结合本市实际和多年的管理工作实践经验，起草了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同管理暂行办法》(以下简称《管理办法))。 同时，通过总结近年来的劳务分包合同纠纷，我们发现：在签订劳务分包合同过程中，承发包双方合同意识淡漠，草率签订合同，对合同的严肃性和重要性认识不足是导致劳务分包合同纠纷发生的重要原因。通过颁布示范文本，规范双方权利义务关系，维持双方主体地位平衡，是增强双方合同意识的直接途径。本市建筑业各方主体的劳务分包合同行为近年来已经发生很大变化，而2001版本的劳务分包合同示范文本经过多年应用，已经存在落后于市场要求的情况。为此我们制定了新版的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》(以下简称《示范文本》)。 本文着重于对《管理办法》和《示范文本》重点节点的分析。未详细讲解的部分或者是法律法规的明确规定;或者是行业惯例;或者是程序性规定;或者是在之前的管理文件或劳务分包合同示范文本中多次强调，已经为大家正确理解和接受的要求，仅作一般性介绍。 二、总体思路： 《管理办法》和《示范文本》的总体思路可综合概括为“打破两个强势、建立平衡关系”和“细化行为过程管理、明确行为结果”两方面。 (一)“打破两个强势、建立平衡关系”中，“两个强势”一是指发包人对劳务分包合同价款在合同签订过程中约定的强势、履行过程中结算和支付的强势;二是指少数承包人在合同履行过程中通过非正当手段甚至群体性事件实现自身利益的强势。 发包人通过对劳务分包合同价款的强势控制以实现自身的利益，而这种自身利益的实现往往又是以承包人的利益损失为前提的，同时承包人的弱势法律地位和市场地位又导致他们难以通过市场的、法律的手段与发包人展开平等的谈判，这是第一层次的不平衡。 在第一层次不平衡下，采用非正常手段甚至组织群体性事件就有可能成为承包人“维权”的直接方式，以实现其合法或不合法的利益，这是第二层次的不平衡。 我们力图通过《管理办法》第八条、第十一条至十六条、第二十四条至第三十条的规定和《示范文本》9.1、9.2、9.10、9.11、14、17、20.6、27、28、29、30.1.1、30.1.2、30.4、30.6、31.1的约定消除第一层次的不平衡，进而消除第二层次不平衡发生的前提。 同时，我们力图通过《管理办法》第二十五条第三款和《示范文本》10.2、10.10、30.2.4、30.2.5、30.5、30.6、31.2、31.3的约定消除第二层次的不平衡，降低承包人对群体性事件的控制能力，增大承包人引发群体性事件的违约成本。 (二)“细化行为过程的管理、明确行为结果”。变以往通过行政手段保障劳务分包合同正常履行为为引导市场主体通过法律手段、市场手段保障劳务分包合同的顺畅履行。 劳务分包合同价款结算支付行为、停窝工及变更洽商签认行为、合同当事人履约行为、履约过程中种种客观情况变化等一直是引发劳务分包合同纠纷的重要原因。在《管理办法》和《示范文本》中，我们通过在《管理办法》中尽可能完善规则的方式，细化合同双方履约行为的过程(如：劳务分包合同价款结算支付的时限和程序、签认的送达程序、劳务分包合同终止、解除的程序)，模块化双方的履约行为，同时在《示范文本》中，我们通过公平设定双方权利义务关系(9.10、10.15、28、30、31等条目)，明确了双方履约行为产生的法律后果，引导市场主体通过司法途径解决合同纠纷，通过市场手段正常履行合同。 应当注意，“细化行为过程管理、明确行为结果”中，“细化行为过程管理”体现的是行政主管部门建立较完善规则的工作;而“明确行为结果”包括两部分，一是合同当事人违约行为的经济责任，二是合同当事人违法违规行为导致的行政处理处罚责任。 特别要强调的是，在这一体系中，市场主体之间的经济纠纷解决途径只有司法途径，行政主管部门不能参与处理合同纠纷(示范文本31.2、31.3)。 三、重要节点 《管理办法》和《示范文本》中主要新增或进一步强调了以下的重要管理节点： (一)劳务分包合同价款方面： 1、合同的签订：主要包括以下几个方面： (1)明确要求发包人在发包劳务作业时不得采用扩大劳务分包方式。即：劳务分包合同不得包括大型机械、周转性材料租赁和主要材料采购内容，也就是禁止扩大劳务分包行为;同时，分包低值易耗材料的应当明确数量、数额、材料价款总额(《管理办法》第十条、第十四条)。 (2)价款清晰：一是根据合同约定的价款计算规则，结合合同记载的工程量和分包内容，应当大致计算出价款总额，不得以“暂估价”方式模糊合同价款综合的概念及范畴;(《管理办法》第十一条);二是价款内容应当清楚(《管理办法》第十一条)。 (3)采取建筑面积综合单价方式的，约定要详细清楚(《管理办法》第十二条、第十四条，《示范文本》28.10)。 (4)劳务分包合同中不得包含维修保证金的约定内容(《管理办法》第十条)。 (5)人工费单独明确计取(《管理办法》第十四条)。 2、合同备案 明确劳务合同备案时间的要求，即：发包人应当在劳务分包合同订立后7日内，到市住房城乡建设委办理劳务分包合同及在京施工人员备案。(《管理办法》第十七条) 合同备案的及时与否直接关系到合同履约监管的基础落实问题，也是合同主体应当履行的义务。不按规定时间办理备案的行为将计入企业资质动态监管系统。 3、合同的履行 (1)建立合同履约信息报送制度(《管理办法》第二十四条)。这是监管部门掌握合同履约总体情况，实施预控，及时化解劳务费结算支付纠纷的基础条件，请各劳务企业严肃对待。 (2)发包人对劳务分包内容、劳务分包合同价款结算支付承担全面责任，对本项目劳务作业人员工资支付承担连带责任。 按照《建筑业企业资质管理规定》(建设部令第159号)、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(建设部令第124号)的规定，承包人在承担劳务作业施工过程中的义务主要是组织充足的、具有相应资格证书的工人完成劳务作业;劳务作业质量、文明安全施工、施工进度、材料保管、施工组织协调等均由发包人负全面责任(《示范文本》9.6、15、18、24、25、26、30.1.3、30.1.4、30.1.5、)。 按照约定做好劳务分包合同价款的结算支付是发包人的基本义务，也是最重要的义务，为此在《管理办法》和《示范文本》中，大量篇幅用于规范这种行为(《管理办法》第八条、第十五条、第十六条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第二十九条，《示范文本》9.1、9.2、17、22.4、30.1.1、30.1.2、30.4、30.6、31.1)。 监管本项目劳务作业人员工资支付情况是发包人的延伸管理行为，也是发包人在发生合同纠纷时保护自身合法权益的最为重要的手段。为引起发包人重视，我们通过《示范文本》30.6、31.1进行了特别提示，又通过31.2、31.3建立了一套发包人维护自身权益的体系，但这套体系的应用前提就是发包人正确、恰当履行了监管本项目劳务作业人员工资支付职责。需要注意，工人工资支付的证明是举证责任倒置。 (3)承包人依法维权原则 为降低承包人对群体性事件的控制能力，增大承包人引发群体性事件的违约成本，我们通过《示范文本》30.2.4、30.2.5、30.5、30.6、31.1、31.2设定了承包人群体性事件的违约责任。但需要注意：这些违约责任的追究主体是发包人，手段是司法手段而非借助政府行政管理手段。 (4)书面履行原则 多年的管理实践证明，合同履行过程中缺乏书面履行记录及相关书面文件是合同纠纷频繁发生的重要原因。我们通过《管理办法》第二十六条，《示范文本》9.10、10.15、14设定了劳务分包合同书面履行程序，希望大家认真学习以维护自身合法权益。 (5)违约行为市场化、法律化处理原则 “有事盼政府、出事找政府”是目前本市劳务市场的一个突出特点，但行政主管部门不是全能的，市场主体维护自身合法权益、追究对方违约责任最终还是要靠自己。为此，我们在《示范文本》30、31两条中设定了市场主体依法采用市场手段维权的体系，希望大家能够通过市场手段维权。 特别强调的是，31.2、31.3在很大程度上排除了行政主管部门对劳务分包合同纠纷的裁判权力。 (6)证明原则 《示范文本》9-13、15-18设定了一些履约过程中的特殊情况，大家需要注意，这部分内容的应用需要依法证明，也就是主张一方需要提供具备法律效力的证据材料。 (7)淘汰不良市场主体原则：《示范文本》20.6是最明确的体现，发包人应当认真体会。 四、《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同管理暂行办法》主要内容 本办法主要是建设行政主管部门对相关市场主体在签订和履行劳务分包合同过程中行为的规范和监管要求，共六章四十一条。其中： (一)“第一章总则” 包括第一至第四条，主要是本办法的目的、依据、适用范围及市、区两级建委对劳务分包合同监管分工。 本章中，对劳务分包合同订立、备案、履行过程的监督管理仍由市住房城乡建设委统一进行，区县建委按照属地管理的原则负责本辖区内的劳务分包合同履行过程的监督管理。 (二)“第二章劳务分包合同的订立”包括第五至第十六条，可以分为两部分。一是第五至第九条，主要是相关法律法规对劳务分包合同订立主体、时间。内容的要求，这部分内容主要是法律法规的硬性规定;二是第十至第十六条，主要围绕着“分包合同价款”这一关键管理节点，规范合同签订中劳务分包方式、价款约定方式、价款构成内容、价款结算及支付时限等内容的条款，力图通过规范各方主体签订劳务分包合同的行为，从源头上减少合同纠纷发生的可能。其中第十三条是对通过对近年来合同纠纷的总结，对容易产生争议部分的特殊、详细规定，这部分内容在示范文本中有更加明确及详细的规定。 (三)“第三章劳务分包合同的备案”包括第十七至二十二条，主要内容是建设行政主管部门对劳务分包合同备案主体、备案时限、备案方式、备案时需要提交的资料、变更备案、合同解除备案的具体要求，其中包括建设行政主管部门在办理备案时的审核内容和审核标准。 (四)“第四章劳务分包合同的履行”包括第二十三至三十条，主要内容可以分为三部分，一是对市场主体日常劳务分包合同管理工作的要求，包含第二十三(合同管理机构)、二十四(履约信息播送)两条，力图通过督促企业自身建立健全相关规章制度，为合同顺利履约打下良好的基础;二是围绕着“合同价款的结算与支付”这一关键点，对市场主体提出了明确的要求，包括合同价款结算支付的方式、时限、确认合同价款变更的方式和时限，为市场主体双方在履约过程中发生一般性纠纷或小范围争议的自行解决创造条件，这部分内容主要在第二十五、二十六、二十八条中得到体现;三是进场施工、劳务工程的交付及争议解决方式，包括第二十七、二十九、三十条三条，这部分内容是相关法律法规的强制性规定。 (五)“第五章劳务分包合同的监督管理”包括第三十一至四十条，主要内容分两大部分。一是劳务分包合同监管系统，这部分包括第三十一至三十五条及第四十条，主要内容是管理体系构成、管理主体资格、监管方式及内容、劳务分包合同管理信息系统、档案管理、依法处罚、合同管理机构及人员的责任，这部分内容主要涉及建立并完善劳务分包合同监管体系，有效配置资源，为劳务分包合同监管工作提供保障，达到体系顺畅运行的目的。二是明确禁止性行为，包括第三十六至三十九条，对于禁止性行为，我们按照情节、社会影响、违规主体进行了区分，分别赋以责令改正，通报批评，记入市住房城乡建设委建筑业企业资质动态监管系统，记入市建设行业信用信息提示系统，记入注册建造师信用档案，向社会公布，限制其施工企业承揽新的工程或者新的劳务作业、限制建设单位新开工程项目等行政处理。 (六)第六章附则，包括四十一条，内容是本办法生效时间。 五、《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同(示范文本)》主要内容 本示范文本分为协议书、通用条款、专用条款三部分。 (一)协议书：本部分为1-8条，主要内容是依照《合同法》规定的合同必须具备的要件。 (二)通用条款：本部分9-21条，主要是劳务分包履行过程中双方应当恰当作为的义务。 1、9、10两条为双方在合同履行过程中的基本权利义务，这部分即包括双方主体的合同约定义务、法定义务，也包括市住房城乡建设委的一些管理规定(如支付劳务分包合同价款、支付工人工资、作业人员持证上岗等等)。其中9.10、10.15两条为双方设定的告知权利的行使方式及逾期不行使权利的后果，主要目的就是将纠纷解决在萌芽状态。 2、13条(不可抗力)、15、18条(安全事故及处理)、16条(施工变更)、19条(争议)、21条(合同终止)等条款为相关法律法规规定的内容。 3、14条(送达)、17条(支付程序)、12条(窝工确认)、11条(工期延迟)为管理实践经验的总结，也是合同纠纷经常发生的节点，对此我们在本文本中对上列节点中双方行使权利、履行义务的程序、方式、后果进行了明确阐述，以利于避免纠纷发生及事态扩大。 4、20条(合同解除)规定较为详细，原因在于劳务分包合同只要出现解除的情况，绝大部分会发生双方尖锐对立，事态难以控制。对此我们规定了三方面内容：一是解除条件，二是解除前双方应当办理劳务分包合同价款结算及支付手续，三是结算及支付后承包人无条件退场，并配合发包人的相应工作。本条内容权利设置倾向于承包人，义务设定倾向于发包人，主要原因在于提示发包人在签订合同，选择劳务企业时要慎重，尽量避免合同解除的情况发生。 (三)专用条款：包括22-35条，主要是双方自行约定的内容。 1、28条合同价款核算规则及构成方式、29条合同价款结算及支付方式两条依据“分包合同管理办法”进行了修订。28条中对采用建筑面积综合单价方式核算的做出了详细规定;29条中对合同价款支付程序做出了详尽规定。 2、23条(图纸)、24条(材料管理)、25条(质量标准)、26条(文明安全施工标准)因这几项内容发生纠纷较少，处理起来相对简单，故基本延续了原示范文本的表述方式。 3、22条(管理人员及权限)基本延续原表述方式，增加了劳动力管理员的相关内容。 4、27条送达是对14条的补充。 5、30条违约责任变化较大，主要是将违约责任分为两类，一类是重大违约行为的违约责任，也就是发生此类情况后不但对工程项目、合同双方产生负面影响，而且会直接影响社会正常秩序，这些行为也是行政主管部门要重点予以纠正的。主要包含30.1.1(发包人不按照约定支付价款)、30.1.2(发包人不按照约定结算价款)、30.2.4(承包人制造群体性事件)。这三种违约行为的责任较重，违约方不但要支付违约金，而且要应按同期银行利率向对方支付利息，由此造成对方的损失按照实际发生赔偿，且赔偿总额不受合同约定的上限限制。这样规定的原因是：这三类违约行为行政主管部门一直在纠正，但有些市场主体仍然顶风作案，我们希望通过这三款规定，营造一个相对良好的市场分为，使这三种行为不但受行政主管部门的打击，还要受到相对主体的经济、法律手段的惩罚。另外，对于这三种违约行为，我们建议市场主体自行约定直接责任人承担赔偿的连带责任，以规范直接责任人的行为。 本条其余的违约行为及责任是多年管理实践中行之有效的条款，故变动不大。 6、31条特别约定是对30条30.1.1(发包人不按照约定支付价款)、30.1.2(发包人不按照约定结算价款)、30.2.4(承包人制造群体性事件)的补充规定，主要一是平衡双方的权利义务关系，防止发包人采取不正当手段掠夺承包人正当利益;二是加大承包人发生群体性事件的成本(31.2、31.3款);三是将行政主管部门的规定转化为市场主体的约定(31.1、31.2款)。 (6)32条(争议解决)、33条(合同份数)、34条(补充条款)、35条(附件)是合同双方自行选择的条款。 |
